Solicitud de medidas provisionalísimas previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Hijo/s menor/es de edad. ESPAÑA
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA
Don/Doña .............................., Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación procesal de Don/Doña .............................., mayor de edad, vecino/a de .............................., con domicilio en la Avenida de .............................. número .............................. y con D.N.I. número .............................., conforme al poder general para pleitos que se acompaña como documento número 1, cuya devolución desde ahora dejo interesada previo testimonio en autos, con la asistencia del/de la Letrado/a Don/Doña .............................., ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:
Que mediante el presente escrito en nombre de mi mandante formulo solicitud de medidas provisionales, previas a la presentación de la demanda de separación matrimonia contra D./Dª .............................. con domicilio en esta ciudad, en la calle .............................., y con D.N.I. número .............................., fundamentando dicha pretensión en los siguientes:
HECHOS
PRIMERO. Mi mandante contrajo matrimonio el .............................. de .............................. de .............................. con Don/Doña .............................., conforme se acredita mediante la aportación como documento nº .............................. de la certificación de la inscripción del matrimonio.
De dicho matrimonio nacieron .............................. hijos, conforme se acredita mediante la aportación como documentos nº .............................. de las certificaciones de las respectivas inscripciones de nacimiento, que en la actualidad cuentan con .............................. años, respectivamente.
Se dejan designados los archivos del/de los Registro/s Civil/es de .............................. para el caso de que fueran impugnada las certificaciones aportadas.
SEGUNDO. Desde hace tiempo mi mandante viene soportando todo tipo de vejaciones y humillaciones por parte de su cónyuge, situación que ha venido soportando ante las múltiples promesas de aquél de que cambiaría de actitud y pensando en el bienestar de sus hijos. Mas lejos de que su cónyuge modificase su conducta para con mi mandante, la situación expuesta se ha agravado, multiplicando sus malos tratos psicológicos no sólo ante vecinos y amigos sino frecuentemente en presencia de los hijos del matrimonio. Además, en los últimos tiempos, a dichos maltratos psicológicos se han unido malos tratos físicos.
Por otro lado, Don/Doña .............................. nunca ha mostrado interés por los estudios de sus hijos, ante los que suele adoptar una actitud de despreocupación e incluso de desapego.
TERCERO. La situación se ha vuelto insostenible para mi mandante, quien, por último hace .............................. días fue objeto de una violenta agresión por parte de su cónyuge y en presencia de sus hijos, que le ha causado las importantes lesiones que se describen en el Informe Médico que se adjunta como documento nº .............................. A raíz de tales hechos mi mandante abandonó el domicilio familiar, sito en .............................., habiéndose trasladado momentáneamente a la vivienda indicada en el cuerpo de este escrito en compañía de sus hijos, a los que no se atreve a llevara al Colegio donde estudian por temor a encontrarse con su cónyuge.
CUARTO. El/la esposo/a de mi mandante se dedica a .............................., siendo sus ingresos medios mensuales de .............................. euros aproximadamente, aportándose, como documentos nº .............................. algunas de las nóminas que ha podido obtener. Por su parte, mi mandante no desarrolla ninguna actividad remunerada, siendo difícil que pueda desempeñar una actividad que le permita mantener el nivel de vida de sus familia debido a que cuenta con estudios básicos y escasa experiencia laboral.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.Son de aplicación al caso los artículos 117 de la Constitución Española, arts. 21, 22.1º y 85.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y arts. 36, 45 y 248 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que determinan la jurisdicción ordinaria como la única competente para conocer de los negocios o demandas civiles que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Dentro de ésta, corresponde el conocimiento del juicio al Juzgado de Primera Instancia que por reparto corresponda (artículo 68 de la Ley 1/2000), al que me dirijo en aplicación del artículo 771.1 de la Ley 1/2000, conforme al cual los efectos y medidas a los que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil han de solicitarse ante el Tribunal del domicilio del cónyuge peticionario.
SEGUNDO. PROCEDIMIENTO.Al versar la presente solicitud sobre medidas provisionales previas a la demanda de separación, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 771 de tan meritada Ley Procesal, debiendo ventilarse y decidirse por los trámites del proceso especial contemplado en dicho precepto.
TERCERO. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PROCESAL.La tienen demandante y demandado/a D./Dª., por ser personas físicas en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO. LEGITIMACIÓN. Activa: A tenor del artículo 10 de la LEC, la legitimación de mi representado/a resulta indiscutible al ser el cónyuge que se propone demandar su separación conyugal.
Pasiva: Corresponde al/a la demandado/a al ser el/la esposo/a de mi mandante, así como el Ministerio Fiscal al existir hijos menores de edad del matrimonio, conforme se ha expuesto en el Hecho I.
QUINTO. POSTULACIÓN Y DEFENSA. Aun no siendo preceptivas la asistencia y representación técnicas para formular esta solicitud, conforme al párrafo 2º del apartado 1º del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se presenta por medio de Procurador legalmente habilitado y bajo la dirección de Letrado firmante de la misma.
SEXTO. De acuerdo con los artículos 102 y 103 del Código Civil y 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la adopción de las medidas que se solicitan a continuación:
1ª. La separación provisionalde los cónyuges, con revocación de cuantos poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro.
2ª. En cuanto a la guarda y custodia de los hijosmenores, resulta extremadamente urgente, en razón a lo que esta parte ha expuesto, que se acuerde queden bajo la custodia de mi mandante. Por su edad, .............................. años, la circunstancias que se han producido suponen un cambio brusco y difícil de asimilar, que sin duda puede incidir negativamente en su desarrollo, especialmente teniendo en cuenta que ambos venían cursando sus estudios en el Colegio .............................. de esta ciudad.
3ª. La patria potestadserá compartida por ambos progenitores.
4ª. En caso de discordia entre los cónyuges, se viene a establecer, con carácter general, el siguiente régimen de visitas y estanciasa favor del cónyuge demandado: ..............................
5ª. En cuanto al domicilio familiar, procede que se atribuya a mi mandante su uso, así como la utilización del ajuar familiar, sin perjuicio de los inventarios que se estimen necesarios, sacando el/la demandado/a sus objetos y demás pertenencias personales, toda vez que, por lo expuesto en este escrito, queda claro que resulta ser el interés familiar más necesitado de protección, si como se ha solicitado se le atribuye la custodia de los hijos menores.
6ª. Dada la situación económica de Don/Doña .............................. y de mi mandante esta parte considera que la contribución a las cargas del matrimonio y alimentospara los hijos menores del matrimonio debe ser de .............................. euros mensuales, desglosadas en .............................. euros por el primer concepto y otras .............................. por el segundo, revalorizables automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el mes de presentación de esta solicitud. Esta cantidad se justifica por ..............................
En atención a todo lo anterior es por lo que,
AL JUZGADO SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito, con el/los documento/s que se acompaña/n y copia/s simple/s de todo ello para su traslado a las partes, se sirva admitirlo a trámite, se me tenga por comparecido/a y parte en el proceso y en la representación que ostento, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, y por promovida solicitud de MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS a la demanda de separación conyugal del matrimonio formado por mi mandante con Don/Doña .............................., citando a ambos y al Ministerio Fiscal a la comparecencia que ha de celebrarse en el día y hora que se señale por el Juzgado, y tras ello se dicte Auto en el que se acuerden con tal carácter las medidas solicitadas en el cuerpo de este escrito.
Es todo ello Justicia que solicito en .............................., a .............................. de .............................. de ..............................
OTROSÍ DIGO: Atendidas las circunstancias puestas de manifiesto en los hechos de este escrito y, fundamentalmente la situación de riesgo creada, con la posibilidad de que se repitan los malos tratos padecidos por mi mandante, a la vista de las graves lesiones sufridas, y la situación por la que están pasando los hijos menores, se da el carácter de urgencia contemplado en el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que aconsejan la adopción inaudita parte de las medidas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, con el alcance solicitado en el cuerpo de este escrito
SUPLICO AL JUZGADO: Que por S.Sª. se acuerde la adopción inmediata, con carácter de provisionalísimas, de las medidas previas solicitadas en orden a la separación provisional de los cónyuges, guarda y custodia de los hijos menores y uso de la vivienda y ajuar familiares.
Es Justicia que reitero en el lugar y fecha indicados.
Firma del Abogado/a Firma del Procurador/a
Fdo. .............................. Fdo. ..............................
Nº Colegiado/a Nº Colegiado/a
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(1) El apdo. 1 del art. 771 de la LEC, reproduciendo la norma contenida en el art. 104 CC permite interesar con anterioridad a la presentación de la demanda la adopción de medidas cautelares --S.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1992 y A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio de 1995-- con el designio de armonizar temporal y provisoriamente, en principio --arts. 91 y 106 CC; A.A.T. Valencia, de 19 de enero de 1988 y S.A.P. de Granada, de 8 de septiembre de 1993--, los aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de una unión conyugal en crisis --Cfr., S.A.P. de Badajoz, de 28 de mayo de 1991--.
Pese a las omisiones de la norma, ha de entenderse que la solicitud tanto puede revestir forma escrita como realizarse mediante comparecencia; no ha de sujetarse a solemnidad o fórmula alguna, bastando con que exprese los datos de identificación de los cónyuges interesados, sus domicilios o los lugares en que puedan ser habidos, si existen o no hijos del matrimonio, y en caso afirmativo su identidad y circunstancias, así como las medidas cuya adopción se interesa de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 102 y 103 CC.
Se autoriza la presentación de la solicitud ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que radique el domicilio del cónyuge instante, que únicamente es fuero subsidiario al de la residencia actual o última de los demandados «que no tuvieren domicilio o residencia fijos» respecto de los procesos principales contenciosos (art. 769, 1, párr. segundo), o alternativo en los consensuales (art. 769, 2).
En materia de postulación se modaliza el régimen común de estos procesos (art. 750 LEC 1/2000) al relevarse la necesidad de representación causídica y de dirección letrada para formular la solicitud --lo que coincide, empero, con la regla general de los arts. 23.2, 3º y 31.2, 2º LEC 1/2000--, imponiéndose como preceptiva, en cambio, para las actuaciones subsiguientes.
La norma contempla dos posibles situaciones: a) las que podemos llamar «ordinarias»; y b) las de «urgencia».
a) El procedimiento ordinario, de obligada observancia en cualquier caso, impone que admitida la solicitud --ha de entenderse que por providencia, atendido que la norma no emplea una «fórmula impersonal» (art. 206.2, 1ª y párr. 25 del apdo. IX de la Exposición de Motivos)-- se convoque a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia --orientada a salvaguardar los derechos prestacionales a la contradicción, a la audiencia bilateral y a la defensa (art. 24.1 C.E.), a celebrar, en principio, dentro de los diez días siguientes --este plazo se dilatará, v. gr., si el cónyuge solicitado interesa la designación de Abogado y Procurador de oficio--. Al acto deberá acudir cada uno de los cónyuges con su propia representación causídica y dirigidos por Letrado.
No dice la norma qué habrá de resolverse si no compareciere ninguno de los cónyuges, limitándose a prever que la sola inasistencia de alguno de ellos únicamente «podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial».
En el acto de la comparecencia, pueden darse, a su vez, las siguientes situaciones:
a1) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la inexistencia de hijos, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este supuesto, salvo que el Juzgado tenga razones fundadas para rechazar en todo o en parte el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictará Auto dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se procederá como en a3).
a2) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la existencia de hijos del matrimonio menores o incapacitados, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este situación, si el Ministerio Fiscal no opusiere objeción alguna en relación con las relativas a los hijos y el Juzgado reputa admisible el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictará Auto dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se procederá como en a3).
a3) Si no asistieren ambos cónyuges, o, concurriendo, no mediase acuerdo de los mismos en cuanto a las medidas a adoptar, lo mismo que cuando en alguno de los casos anteriores, el órgano jurisdiccional considere rechazable en todo o en parte la propuesta presentada. En estos casos, oídas las alegaciones de los cónyuges o del que de ellos concurra y, en su caso, el Ministerio Fiscal, se abrirá un trámite para practicar las pruebas conducentes que aquéllos propongan y las que el propio Juzgado estime oportuno acordar de oficio, permitiendo que, si no fuere posible realizarlas todas en el acto, se señale una única audiencia dentro de los diez días siguientes para practicar todas las que falten. La locución «unidad de acto» empleada por la norma parece argüir la imposibilidad de señalar más de una audiencia para prueba, ni aun dentro del plazo legal.
Finalizado uno u otro actos, el Juzgado dictará Auto dentro de tercero día acordando lo procedente, contra el cual no cabe interponer recurso alguno.
b) En los casos de «urgencia», al tiempo que se admite a trámite la solicitud, podrá el Juez acordar mediante Auto «los efectos a que se refiere el art. 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares».
En nuestro criterio, no debería resultar suficiente con el empleo de fórmulas más o menos estereotipadas que reproduzcan la dicción legal o con la mera afirmación de que la urgencia existe, sino que habrán de proporcionarse al órgano jurisdiccional, precisa y circunstanciadamente, los elementos fácticos de los que inducir objetiva y razonablemente la realidad de aquellos asertos.
Contra la resolución del Juez acordando medidas urgentes no cabe interponer recurso alguno (apdo. 2, párr. segundo, in fine). Se acoge así por la norma el criterio mayoritariamente seguido por la jurisprudencia menor --Vid. AA.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1989, 14 de diciembre de 1990; A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio de 1995; A.A.P. de Madrid, Secc. 22ª, de 22 de mayo de 1992--.
La subsistencia de las medidas acordadas se subordina a la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad dentro de los treinta días siguientes al en que se notifique la resolución a los interesados (así, también, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI).
(2) Como decíamos supra, el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de que, en los casos de urgencia, el Juez, a la par que cita a la comparecencia a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, acuerde de inmediato las medidas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, tal y como se preveía en el artículo 1881 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente. Las medidas se adoptarán sin dar traslado al otro cónyuge y sin oír al Ministerio Fiscal en el caso de que existan hijos menores de edad.
Esta posibilidad de acordar las medidas mencionadas inaudita parte, ha llevado a algunos autores, como es el caso de LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, a cuestionar su constitucionalidad, por incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, y el perjuicio que se ocasiona a una persona obligándole a salir de su domicilio sin haber sido oído, colocándole en una situación de indefensión. En cualquier caso, tal posibilidad es excepcional pero común a cualquier medida cautelar (vid. artículo 733.2 LEC); y el órgano jurisdiccional deberá examinar con atención los hechos en los que se funde tal petición y concluir acerca de la verosimilitud de los hechos y de la concurrencia de la nota de urgencia en el caso sometido a su consideración, razonando en el Auto su decisión y el porqué de no haber sido oído el otro cónyuge. Si tales circunstancias se apuntasen, parece oportuno adoptar las medidas sin dar traslado, ante la situación de riesgo que pudiera plantearse, pues en cualquier caso, seguirá el trámite de las medidas provisionales previas, teniendo lugar la comparecencia en un lapso de tiempo corto, en la que serán examinadas contradictoriamente las circunstancias que motivaron su adopción y podrían ser modificadas las medidas adoptadas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares
