Modelo Demanda Condiciones Contratación

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE ___________
QUE POR TURNO CORRESPONDA


            _____________________, Procuradora de los Tribunales, colegiado _____ ICP, de _____________________, bajo la dirección letrada de ___________________________, colegiado _____, según se acredita mediante documento nº 1, ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO:


Que mediante el presente escrito, formulo DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO EN EJERCICIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES, contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, titular de CIF A-48/265169, con domicilio social en la Plaza San Nicolás 4 de Bilbao, CP 48005, inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya al Tomo 3858, Folio 1, Hoja BI-17-A, Inscripción 1, con base en los siguientes:


HECHOS


            Primero.- Mi mandantes es una persona física, residentes en ________________, que suscribió, para su exclusivo uso, en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional,  en fecha de _______________________, contrato de préstamos hipotecario con la mercantil demandada. Dicho contrato fue presentado por la demandada a mi mandante, redactado de modo unilateral por ésta conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por mi patrocinado, bajo un modelo propio estandarizado en el que únicamente se introdujeron los datos personales del adquirente.

Se adjunta como documento nº 2 de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.


            Segundo.- El clausulado del contrato suscrito, no negociado individualmente como se ha reseñado, presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe.



            A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Primero.- Jurisdicción. Corresponde conocer del proceso, a los órganos jurisdiccionales ordinarios españoles, por cuanto se dilucida en el mismo una reclamación entre españoles, para cuyo enjuiciamiento y fallo son competentes los citados órganos, de conformidad con cuanto se dispone entre otros, en los artículos 117.3 de la Constitución Española; 2, 9.2, 21.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial; artículos 5 y 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


Segundo.- Competencia. Resulta competente el Juzgado de lo Mercantil ante el que comparecemos, correspondiente al domicilio del demandante, conforme a lo dispuesto en los artículos 52.1.14º LEC, en concordancia con el art. 86 ter 2.d) LOPJ y art. 3.1, 19 bis de la Ley 38/1988 de Demarcación y Planta Judicial.


            Tercero.- Capacidad y legitimación. Dispone de la necesaria capacidad la actora según lo establecido en el artículo 6.1.3º de la ley rituaria civil y la demandada atendiendo al ordinal 1º del mismo precepto. Así mismo, está legitimada activamente la parte actora y pasivamente la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concordancia con los arts. 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias (TRLGDCU en lo sucesivo) y el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante).


            Cuarto.- Postulación y representación.- Conforme a lo prevenido en el artículo 7 de la LEC, en relación con el 31.1 de la misma norma procesal, esta parte comparece siendo defendida por abogado en ejercicio, según lo dispuesto en los artículos 6 y 9 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y 542  y 545.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Comparece la demandada igualmente con la debida representación procesal a través de procurador legalmente habilitado para actuar ante el tribunal que ha de conocer del juicio según lo dispuesto en el invocado artículo 23.1 LEC, 3 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España y 543 y 545.1 LOPJ.


            Quinto.- Procedimiento, cuantía, copias de escritos y documentos y su traslado. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 248.2.1º, 249.1.5º LEC, corresponde dar a la presente demanda la tramitación prevista para el juicio ordinario regulado en los artículos 399 y ss. LEC. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC. Se presentan así mismo los escritos y documentos debidamente firmados, respondiendo de su exactitud con acatamiento de lo imperado por el art. 274 LEC. Expresa el actor su voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley, interesando a tenor de lo establecido en el art. 231 LEC la subsanación de cualquier defecto en el que hubiera podido incurrirse.


Sexto.- Fondo.
           
Del principio pro consumatore.

Apuntada la condición de consumidor y usuario del actor y la de empresario de la demandada conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 TRLGDCU, el derecho en liza ha de ser examinado en clave consumerista. Consagran el principio pro consumatore lo establecido en los artículos 153 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, 51.1 y 53.3 CE. Nos hallamos ante reglas impuestas a los poderes públicos, que en consecuencia habrán de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, vinculando en suma al legislador (STC 71/1982, de 30 de noviembre) y al juez y poderes públicos (SSTC 19/1982, de 5 de mayo y 14/1992, de 10 de febrero).


B) De la reforzada protección de los intereses económicos de los usuarios.

Merecen especial tutela los intereses económicos de los consumidores según reconocen los artículos 8 b), 19, 128 y 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. A fortiori, los servicios bancarios y financieros, son calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una aplicación reforzada de los principios consumeristas que afectan a este servicio.


C) De la protección de los intereses económicos de los usuarios, en particular frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

Merecen especial tutela los intereses económicos de los consumidores, y en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, según reconocen los artículos 8 b), 19, 128 y 132 TRLGDCU.


D) Del contrato de adhesión y de las condiciones generales de la contratación.

Resulta notorio en nuestros días, más aún en sectores como el hoy analizado,  la imposición de un sistema de contratación por el empresario con un clausulado general a cuyo sometimiento se ve avocado el consumidor, con independencia de la denominación que quiera dársele a este sistema: contratación uniforme (vid. PAGADOR LÓPEZ, J. Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas: la Ley de condiciones generales de la contratación de 1998, Madrid, 1999, p. 15.), típica (vid. POLO SÁNCHEZ, E. Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos, Madrid, 1990, p. 31.; ORDUÑA MORENO, F.J. en VVAA, Contratación y comercio electrónico, Valencia, 2002), seriada (vid. ORDUÑA MORENO, F.J. “Derecho de la contratación y condiciones generales (I)” en Revista de Derecho Patrimonial nº 4, 2000, p. 21), estándar (vid. BERNITZ, U. “Consumer Protection and Standard Contracts” en Scandinavian Studies in Law, 1977, p. 11 y ss; ROPPO, E. Contrati Standard, Milán, 1989, p. 16 y ss), contratos en masa (vid. DIEZ  PICAZO PONCE DE LEON, L. en VVAA, Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, Madrid 1996, p. 29; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C. en VVAA, Curso de Derecho Civil II, Derecho de obligaciones, Madrid, 2000, p. 389 y ss; ALBALADEJO GARCIA, M. Derecho Civil II, Derecho de obligaciones, Barcelona 2002, p. 389 y ss.), tipo (vid. CLAVERIA GOÁLBEZ, L.H. “La predisposición del contenido contractual” en Revista de Derecho Privado, 1979, p. 671.), normados (vid. GARCIA AMIGO, M. Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969, p. 13, en serie (vid. URIA GONZÁLEZ, R. “Reflexiones sobre el contrato mercantil en serie” en Revista de Derecho Mercantil, 1956, p. 221 y ss.), o la más popularizada por SALEILLES (vid. SALEILLES, R. La déclaration de volonté, Paris, 1902, p. 299 y ss.)  como contratos de adhesión (vid. KESSLER, F. “Contracts of Adhesion –Some Thoughts About Freedom of Contract”, 43 Columbia Law .Review nº 629, 1943; RADOFF TODD, D. “Contracts of adhesión: An essay in reconstruction” Harvard Law Review nº 6, Vol. 6, 1983;; VIGURI PEREA, A. La protección del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesión, Granada, 1995, p.6; ROYO MARTÍNEZ, M. “Contratos de adhesión” en Anuario de Derecho Civil , 1949, p. 54 y ss; OSORIO GALLARDO, A. “Crisis en la dogmática del contrato” en Anuario de Derecho Civil, 1952, p. 1175; LLODRÁ GRMALT, F. El contrato celebrado bajo condiciones generales: un estudio sobre sus controles de incorporación y contenido, Valencia, 2002, p. 29; DE LA MAZA GAZMURI , I “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas ¿Por qué el Estado y no solamente el mercado?” en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri. nº 1, 2003.), hoy orientada merced a la doctrina alemana hacia la terminología de condiciones generales de la contratación (GARCIA AMIGO, M. op. cit., p. 138 y ss.; DE CASTRO Y BRVO, F. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, 1975, p. 54; OTERO LASTRES, J.M. “La protección de los consumidores y las condiciones generales de la contratación” en Revista Jurídica de Cataluña, 1977, p. 759 y ss.).

            El celebérrimo jurista FEDERICO DE CASTRO desgranó en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en 1960, en tiempos aún en que no existía sensibilidad sobre este particular, la esencia de las condiciones generales de la contratación, por lo que cualquier ensayo posterior quedará avocado a seguir la sombra del maestro, motivo por la cual optamos directamente por transcribir su pensamiento al razonar que se designan como tales condiciones a los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales y comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar (…) mediante tales condiciones se eliminan a priori los tratos previos entre las partes; una de estas (el empresario) se ha atribuido el papel de predisponer o dictar conforme a su interés y a su gusto, la regulación de los contratos. Tal y como apuntaba RAISER (vid. RAISER, L. Das Recht der Allgemeinem Geschtiftsbendingungen, 1961, pp. 147 y ss),  en definitiva, en el ámbito del contrato en masa, el factor psicológico de la declaración de voluntad pierde valor. Por esta razón, el empresario al fijar unilateralmente las reglas de contratación no sólo ha de atender a su legítimo provecho, sino a procurar un trato leal y equitativo con el consumidor, que en muy pocos casos reparará incluso en la lectura detallada del documento ante las nulas posibilidades de modificación como ha puesto de manifiesto la doctrina al referirse al consumidor «oit» (one in a thousand).

Los documentos contractuales acompañados a la demanda han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

           
            E) Del carácter abusivo del clausulado contractual predispuesto.

            Se considerarán cláusulas abusivas, según lo dispuesto en el artículo 82.1 TRLGDCU, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

            Para la ponderación de la abusividad de la estipulación, a su vez habrá de tenerse en cuenta según reza el art. 82.3 TRLGDCU la naturaleza del bien o servicio objeto de contrato. Y en este sentido, ha de tenerse presente, como se ha expuesto, que los servicios bancarios y financieros, son calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una aplicación reforzada de los principios consumeristas que afectan a este servicio.

            De la exégesis del contrato suscrito se colige como se argumentará seguidamente la existencia de un flagrante desequilibrio contractual en beneficio de las demandadas predisponentes, que por más que sea por desgracia una tónica extendida en el mercado financiero, no puede ser tolerado en derecho.

            Finalmente, ha de recordarse, que tal y como dispusiera el artículo 1288 CC: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.


            F)  De los contratos de préstamo hipotecario.

            El contrato de préstamo hipotecario de vivienda, es un contrato bancario, oneroso y conmutativo, perteneciente a la categoría de la contratación en masa, al ser redactado con base a las condiciones generales de la contratación predispuestas por la entidad de crédito disponente o prestamista, caracterizado por la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble (la hipoteca) en aseguramiento del mismo, de tal suerte que permite el reconocimiento al acreedor de un derecho de realización de valor sobre un perteneciente al deudor o a un tercero (ius distrahendi). Dada su naturaleza constitutiva en su formalización exige necesariamente escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.

            Sin perjuicio de la normativa específica tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios, con carácter sectorial se asienta en su regulación esencialmente sobre el Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria y Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.

            Con carácter preliminar, interesa a esta parte sentar el reconocimiento del propio demandado al carácter adhesivo del contrato sometido a consideración judicial, y por ende sin posibilidad alguna real de cualquier modificación por parte del usuario, según consta expresamente reconocido por el predisponente en la escritura presentada que admite el citado carácter del modo siguiente:


                        “CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION. Esta escritura ha sido redactada parcialmente con arreglo a la minuta facilitada por la Entidad prestamista y contiene Condiciones Generales de su contratación. En consecuencia, yo, el Notario, advierto a los otorgantes de la posible aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación”.


F1)Límites a la variación del tipo de interés (Condición 3 bis 3). Art. 87 TRLGDCU.

            Se impugna en primer lugar el establecimiento de la conocida “cláusula suelo”, impuesta al usuario adherente a través de la condición 3 bis 3 del contrato de préstamo hipotecario, cuya redacción es la que se reproduce seguidamente:


                        “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL”.


            Según informe de la Asociación Hipotecaria Española (vid. Resumen Anual del Mercado Hipotecarios 2009, en http://www.ahe.es/bocms/images/bfilecontent/2008/09/02/3680.pdf?version=2), el 99,1% de los préstamos concedidos con la vivienda con garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable. Las variaciones provocan lógicamente una incertidumbre al consumidor, que es quien menos conocimientos técnicos posee de la relación contractual y en consecuencia asume un mayor riesgo. A pesar de ello, es asumida esta incertidumbre en tanto se posee la expectativa del beneficio de las bajadas en los tipos aún a pesar del también factible riesgo de subida. Con objeto de delimitar ese riesgo se suele establecer por las entidades financieras tanto límites máximos como mínimos a la variación de los tipos de interés. Si la acotación es a la baja se fija un tipo de interés “suelo” con los que el banco se asegura un beneficio mínimo con independencia de las fluctuaciones de los tipos en los mercados. Por el contrario, en la acotación al alza se establece un “techo” a la subida del tipo pactado que establecerá las cantidades a pagar por el cliente en caso de que el mercado haya sobrepasado esa barrera de interés fijada. La filosofía de este sistema, contemplada en abstracto, puede ofrecer atractivos para ambas partes.

            El problema surge cuando existe un desequilibrio entre el “techo” y el “suelo” fijado por la entidad financiera, que recordemos es quien se halla en mejor predisposición para su ponderación por su privilegiada posición de actora principal en los mercados. La bajada de los tipos de interés en los últimos años ha puesto de manifiesto la desigualdad de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor. Si los suelos son altos y los techos también altos, la entidad financiera, se alza en una posición aventajada pues asume un mínimo o insignificante riesgo profesional, mientras que el usuario se ver perjudicado porque la bajada de los tipos está limitada para él por la cláusula suelo. Y en cambio, la subida se encuentra poco limitada con el consiguiente desequilibrio de los contratantes. La horquilla entre la cláusula suelo y la cláusula techo ofrecerá la clave para la valoración de la condición general.

            Resulta ingenuo sin duda apelar a la libre voluntad de las partes para la aceptación o rechazo de la cláusula suelo. De una parte, porque según constata una reciente encuesta realizada entre usuarios de servicios bancarios (cfr. El Mundo de 10 de octubre de 2011, disponible en http://www.elmundo.es/elmundo/2011/10/04/suvivienda/1317727333.html?a=7f37977f84d2a8c70c348beedb4dba86&t=1319473763) el 87% de los usuarios hipotecados no fue informado por su Banco de la inclusión de la citada cláusula al formalizar su préstamo hipotecario. Y, de otra, tal y como se deduce de la constatación efectuada por el Banco de España en su informe emitido a solicitud de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera en relación con la moción 662/73 aprobada por el Pleno del Senado, publicado en la edición del Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de mayo de 2010 (páginas 12 a 26), la creciente instalación de las cláusulas de limitación en las escrituras, permite concluir que el prestatario no podrá eludir en ningún caso su incorporación si pretende acceder a un diferencial competitivo.

            La condición general examinada es perfectamente valorable por el órgano judicial, pues tras la respuesta ofrecida por la STJUE de 3 de junio de 2010, a la cuestión planteada por el ATS de 20 de octubre de 2008, sobre la compatibilidad de los artículos 8 y 4.2 de la Directiva 93/12 y artículos 2.3 y 4.1 del Tratado, se disipa cualquier duda sobre la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas que, aunque estuvieran redactadas de forma clara, definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

            Nuestra mejor doctrina ya se ha anticipado a la valoración de este tipo de cláusula al eco de la repercusión mediática que ha tenido lugar en los últimos meses. Así MORENO LISO (vid. MORENO LISO, L. “Nuevas soluciones para la protección del consumidor frente a los contratos bancarios” en Diario La Ley nº 7514, de 22 de noviembre de 2010, Madrid) ya apuntaba la razonabilidad de la defensa de “que en los contratos que existan cláusulas suelo sin contraprestación de cláusula techo, o cláusulas suelo con límites muy altos (perjudica al usuario) y cláusulas techo con límites muy altos (perjudica al usuario), en relación al tipo oficial fijado en cada periodo, podrán declararse abusivas porque vulnera el justo equilibrio de las partes en perjuicio del consumidor”.

            El propio Banco de España (vid. Informe del Banco de España, BOCG, Senado nº 457, p. 19, punto 3.3) ya reconocía el desequilibrio existente entre las partes derivado de este tipo de cláusulas cuando manifestaba: “En todo caso, y sean cuales sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o de las acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos”.

            En el presente caso el Banco establece una horquilla distante entre cláusula suelo y techo variable del 2,25% al 15% nominal anual. La comparación de ambos índices evidencia sin necesidad de esfuerzos un severo desajuste entre los polos impuestos. Así tal y como razonara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010, “(…) considerando el tipo de partida de un préstamos superior al suelo señalado y hasta el mimo suelo, coherente a su firma y concierto, cabe reputarse asumible por el consumidor. Sin embargo el techo señalado en las cláusulas y por contrapartida, es difícilmente asumible por el mismo usuario por no decir sencillamente imposible. Es realista pensar, y razonable, que una variación sensible (varios puntos, dos o tres por ejemplo) al alza por encima de tal suelo, y aún lejos del 12 o 15% de techo señalado, no pudiere ser afrontada por nadie o muy pocos”. Es decir se reputa notorio y a simple vista, que las limitaciones al alza y a la baja  no son semejantes…”.

            En el mismo sentido ha sido valorada por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León, de 11 de marzo de 2011, en la que atinadamente se razona: “A fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el artículo 82.3 de la LGDCU , en cuya virtud "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Y es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho índice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el límite superior en los contratos de préstamo hipotecario que redacta”

            Así las cosas, lo cierto es que en tanto que el escenario económico real, desterraba en la práctica la posibilidad de aplicación de la cláusula techo en perjuicio de la entidad financiera, la aplicación de la cláusula suelo en detrimento de los usuarios era un hecho previsible por la entidad bancaria como experta en la intermediación financiera, razón por la cual la instaura en sus contratos tipo a partir del año 2006. A título ilustrativo nótese que constando establecido en el presente contrato un tipo de interés de Euribor +0,70%, y habiéndose fijado el Euribor en el mes de marzo de 2010, en el 1,215%, ello significa que no los usuarios no podrían beneficiarse del descenso de tipos (1,215+0,70= 1,915%), ante el límite mínimo del 2,25% fijado por la entidad bancaria, con una pérdida real de más de un cuarto de punto de impacto en sus cuotas hipotecarias. Por el contrario, y tomando como ejemplo el valor máximo del Euribor desde el año 2005, observamos que en la época de mayor tensión en julio de 2008, llegó a alcanzar un record de 5,393%, remoto al 15% que predicaba el Banco como techo, e inalcanzable so pena de una auténtica hecatombe económica y social, pues no es preciso ser un experto analista para aventurar que con una subida de tal calibre muy pocos consumidores serían capaces de mantener sus compromisos de pago con el Banco.

            Tal y como razonara la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, (vid. SSAP de Cáceres, de 10 de febrero; 23 de marzo; 19 de junio y 18 de julio), la cláusula debe reputarse radicalmente abusiva. Su transcripción nos resulta obligada en tanto que compendia con indudable tino el examen de la cuestión:

            “El pacto de limitación de intereses es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos de interés. En principio, estamos ante un pacto lícito, sujeto al principio de libertad de pacto, proclamado en el artículo 315 del Código de Comercio, como se señala en el Informe del Banco de España y establece el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de Junio de 1.994 sobre transparencia bancaria. Ahora bien, para que en el caso concreto se pueda sostener esa validez es esencial que cubra a ambas partes en similar medida o alcance, que se cumpla realmente, desde el punto de vista material y no como simple formalidad, con las garantías de una adecuada información previa, así como que su redacción sea clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario y no sea contrario a la buena fe.

            En efecto, es la propia Orden Ministerial citada la que ampara legalmente la validez y existencia de esas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, la que considera que son válidas siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

            1º) Sean resultado de un acuerdo de libre voluntad entre las partes, lo que en modo alguno sucede en este caso como hemos señalado, pues ha sido impuesta de forma unilateral por la entidad bancaria.

            2º) Se reflejen debidamente en el contrato, como sucede en el supuesto sometido a nuestra consideración, pues así consta en las escrituras públicas otorgadas a tal efecto, aunque no consta en ninguna oferta vinculante o documento privado previo.

            3ª) Que, además, las limitaciones al alza y a la baja sean semejantes o proporcionales, pues de no serlo, el mismo Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura. En este caso no consta que el cliente fuera advertido especialmente por el fedatario público de que hubiera desproporción, o al menos no quedó reflejada esta advertencia de forma expresa en las escrituras públicas.

            El requisito de la reciprocidad es, sin duda, el que presenta aspectos más complejos en este tema. La parte actora invoca, a este respecto, los artículos 80.1.c, 82.4 b, c y d y sobre todo, el artículo 87 de la LGDCYU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. Sostiene la parte demandada-apelante que dicha reciprocidad es de carácter jurídico, no económico, indicando que las fases del ciclo del mercado cambian y es imposible prever en qué medida, sin que pueda realizar esa previsión el juzgador a partir de la mera observación de la cláusula. El Juzgado de lo Mercantil Número 9 de Madrid, en su Sentencia de 8 de Septiembre de 2.011, a partir de la discusión en Doctrina y Jurisprudencia del alcance y sentido del requisito de reciprocidad y más concretamente si el mismo ha de tener una estricta significación jurídica, es decir, ceñirse al estudio de una reciprocidad obligacional o causal, a partir de la constatación de los derechos y deberes de las partes y su relación entre si, o si, además, es procedente un entendimiento de la reciprocidad desde la perspectiva económica, pudiendo analizar si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes, concluye que no es posible estudiar la reciprocidad desde la perspectiva del correcto equilibrio económico de las prestaciones, "pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos, esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado", añadiendo que "se estaría exigiendo al juzgador realizar un juicio de previsión de ciclos económicos de carácter macroeconómico, sin más sustento que la evolución del Euribor en el período precedente, juicio macroeconómico poco ponderado y que viene sustentado en la ausencia de cambios clave en el panorama económico de la zona Euro, lo que en la situación actual es mucho decir", concluyendo que "la condición ahora litigiosa viene integrada junto con el resto de condiciones descritas en la condición tercera con la finalidad del establecimiento del tipo de interés remuneratorio, en cuya mecánica no puede considerarse que se rompa la debida reciprocidad en los derechos y obligaciones del contrato, sin perjuicio del derecho del consumidor a no contratar un producto, que considere por debajo de las expectativas económicas, o cuyas condiciones considera puedan ser superadas por otro producto de las mismas características ofrecido por otra entidad competidora.

            En el caso concreto del préstamo sometido a examen, es de ver como, al fijar un interés mínimo, por debajo del interés legal, se está manteniendo un margen de maniobra a la variabilidad del tipo de interés y por tanto, conservando los efectos propios del establecimiento en tipo de interés variable, ya que hasta un límite se puede beneficiar al usuario. De otro lado es de ver como el diferencial aplicado, es inferior a los utilizados en el mercado hipotecario por otras entidades financieras cuando comercializan los préstamos hipotecarios sin límite a la variación del tipo de interés.

            De otro lado, tampoco se da la reciprocidad, entendida en los términos expuestos anteriormente, pues se recogen limitaciones, tanto en el tipo mínimo como máximo, cuya falta de proporcionalidad, no ha quedado debidamente justificada, lo que unido a la aplicación de condiciones económicas más favorables, en cuanto al diferencial aplicable, excluyen la ausencia de reciprocidad".

            La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de Abril de 2.012 aboga con claridad y por contra esta segunda perspectiva y así sostiene que "no se trata como pretende la recurrente de determinar si concurre la reciprocidad obligacional en el sentido de que sólo se revise si a ambas partes se le atribuyen los mismos derechos y obligaciones, sin poder entrar a examinar el precio pactado por considerarlo elemento esencial, sino que expresamente tan repetida Orden Ministerial obliga a advertir al consumidor si no existe " reciprocidad económica " entre el interés fijado como suelo y techo. Téngase en cuenta que dicha normativa exige al Notario que advierta de la existencia de desproporción o desigualdad en el caso de apreciarla, cuando el contrato incluye cláusulas limitativas a los tipos de interés, y ello es así, porque generalmente se trata de estipulaciones de difícil comprensión para el particular, que puede estar firmando un pacto abusivo sin conocer la trascendencia que supone respecto al interés pactado, al impedirle poder beneficiarse de los tipos de intereses bajos, pues sin conocerlo, está firmando una cláusula que fija un tipo mínimo muy alto en función del interés vigente en aquellas fechas y en las actuales: Euribor más 0,75 ó 1%, equivalente a un tipo de interés alrededor del 2%, cuando en las cláusulas examinadas se fija un mínimo de hasta el 5%, obligando al cliente a abonar un interés de más del doble que le pudiera corresponder de no haber firmado dicha cláusula suelo-techo. Por tanto, la desproporción es más que manifiesta y patente".

            Continua sosteniendo esta Sentencia que "Las cláusulas sometidas al control judicial acompañadas a la demanda no solo son absolutamente desproporcionadas, imponiendo un "límite suelo" excesivamente alto en beneficio de la entidad de crédito que alcanza hasta el 5% en evidente perjuicio del particular, sino también se trata de cláusulas abusivas, por cuanto el "límite techo" fijado por la entidad crediticia, se ha limitado en unos intereses del 12%, absolutamente inimaginables en las fechas que se firmaron las cláusulas que nos ocupan, como inimaginables en la actualidad.

            En estos casos el consumidor ha firmado un elevado límite a la baja con evidente perjuicio para el mismo, pues se ve obligado a pagar un interés de más del doble que le pudiera corresponder, como ocurre en los últimos años y en la actualidad, y como contraprestación no ha obtenido ningún límite al alza razonable, pues se trata de "cláusulas techos" del 12%, que desde que se firmaron hasta la actualidad son absolutamente inoperante para el consumidor, de modo que se les ha impuesto unas cláusulas "suelo" sin reciprocidad alguna.

            Referidas cláusulas resultan abusivas por quebrantar la debida reciprocidad en el contrato, pues si bien es cierto, que se recogen limites tanto a las subidas como a las bajadas de interés, no lo es menos, que como hemos señalado, no existe proporción entre tales límites pues la entidad financiera se asegura una adecuada protección frente a una sustancial bajada de los tipos de interés, estableciendo un límite inferior de hasta el 5 % nominal anual, que ha provocado su aplicación desde hace varios años, con manifiesto perjuicio económico para el consumidor, mientras que el límite superior del 12% no tiene margen para la aplicación práctica, al menos desde la última década.

            Consecuencia jurídica de lo expuesto es que ante tan evidente desproporción, las cláusulas reseñadas en la demanda deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no negociadas individualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por tanto, nulas como acertadamente se declaran en la sentencia de instancia.

            Dispone al efecto el artículo 8.1 de la Ley 7/98 de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". Y añade en su apartado segundo que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".

            Obviamente, dicha remisión debe entenderse referida a la vigente Ley de Consumidores y Usuarios , cuyo Texto Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, cuyo artículo 82.1 establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Y al anterior, añade el apartado tercero del precepto que "en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de reciprocidad en el contrato", para terminar concluyendo que : "En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por Caja de Extremadura en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo.

            Esto es así, porque las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad bancaria del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, mientras que los prestatarios no verán cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolución del Euribor. Esta acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas cuestionadas, que no se ven compensadas con límites superiores (techos) que protejan de una manera efectiva y real a los prestatarios del riesgo de subida del índice tomado; requisitos que no concurren en las cláusulas suelo-techo o Condición General de la Contratación introducidas por la entidad bancaria en las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que de acuerdo con lo dicho anteriormente no puede considerarse potencialmente real.

            De hecho, en las condiciones en las que han sido convenidos los contratos de préstamo hipotecario afectados por la cláusula denunciada, con un precio medio de vivienda próximo a los 200.000# y una duración media del préstamo de entre 20 y 30 años, una hipótesis de evolución alcista del Euribor más allá del 12% no puede sino considerarse ajena a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de absorción por el mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción irracional de sus ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer frente a tales cuotas, y las entidades de crédito verían más que reducida su principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos financieros y en particular de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y seriamente amenazada su cuenta de resultados.

            Y aún cuando podría alegarse que las anteriores consideraciones, que se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general denunciada, responden a un proceso deductivo unilateral carente de un soporte fáctico y técnico bastante como para llevar a la declaración de la nulidad de aquella, debe señalarse que las mismas cuentan con el respaldo del informe emitido por el Banco de España, antes referido, cuando expresa (página 21 del boletín) que "En todo caso, y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que en la mayoría de los casos no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos", para terminar concluyendo que "en definitiva, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen en general virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incremento de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de este riesgo".(...).

            En conclusión, pues, se constata una falta de semejanza entre las acotaciones al alza y a la baja comúnmente practicadas por la demandada en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable, en la medida en que pese a que la segunda se muestra potencial y realmente efectiva, pues al presente está liberando a la demandada del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, sin embargo el prestatario no verá cubierto su riesgo de haber de afrontar una cuota muy superior en caso de producirse, como de hecho ya vaticina el Banco Central Europeo, una tendencia alcista en la evolución del Euribor, por lo que en definitiva, constatada tal falta de semejanza, debe la misma reputarse determinante de un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y en todo caso de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que añadidas a la obvia mala fe que preside la actuación de la demandada y que resulta de la predisposición e imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal, no cabe sino calificar de abusiva, y por tanto nula de pleno derecho, la condición general objeto de impugnación".

            De igual modo, debe destacarse la Sentencia de 7 de Abril de 2.011 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14 ª, que en el caso de una acción como la presente, estimó la demanda presentada por un consumidor en relación a una cláusula suelo incorporada al contrato de hipoteca y declaró que éste únicamente debería abonar el Euribor más el diferencial pactado, debido a la falta de coincidencia entre lo consignado en la oferta vinculante y en el clausulado de la hipoteca e, igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de Marzo de 2.012 se pronuncia a favor de la anulación. A nuestro juicio, la clave no sólo está en esa posibilidad de estudiar la correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas por las partes, cuando la desproporción sea notoria como en este caso, sino, sobre todo, en la buena fe. La buena fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad. En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponente a "tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta", como se expone en el considerando 14 de la Directiva 93\13. En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.

            Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que partiendo de la licitud del pacto de cobertura o limitación de tipos de interés, su validez se mantendrá desde la perspectiva de la proporción o reciprocidad entre las partes. Desde este punto de vista, es evidente que un pacto que sólo cubriera el interés del prestamista, es decir, un pacto que sólo contuviera la cláusula suelo, sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor. Para sostener la validez del pacto se exige que el mismo cubra aparentemente los intereses de uno u otro contratante para que no pueda ser atacado desde la perspectiva de la falta de reciprocidad y, en este punto, la entidad apelante ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, imponiendo una prerrogativa unilateral bajo una formal reciprocidad, que encubre una real y clara desproporción. La entidad apelante sabe que si sólo hubiera establecido en el contrato un pacto de suelo, la cláusula sería claramente desproporcionada y, por tanto, susceptible de una clara nulidad. Lo que hace es establecer esa cláusula de suelo, con voluntad de que entre en juego, al estar sustentada en parámetros reales, en el marco de una clara tendencia, con alguna leve fluctuación, a la bajada de los tipos de interés. La entidad financiera sabe, desde que predispone la cláusula "suelo" que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral establecido. De ese modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como acertadamente estableció el juzgador de la instancia.
           
            En idéntico sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 10 de febrero de 2012; SAP de Burgos, Sección 3ª, de 22 de marzo de 2012; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 8 de mayo de 2012; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, de 20 de diciembre de 2011; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Cádiz, de 21 de diciembre de 2011.

            El préstamo hipotecario concertado a interés variable deviene en la práctica a interés fijo de modo encubierto, asegurando la elevada rentabilidad bancaria, cuando los índices de referencia aplicables se sitúan por debajo de los estipulados en el contrato de préstamo. La condición por tanto ha de reputarse abusiva por falta de reciprocidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 TRLGDCU.


F2) Gastos (Condición 5ª). Art. 80.1.a); 86.7; 87; 89.2 y 89.3 TRLGDCU.

            En la condición 5ª del contrato de préstamo hipotecario se establece por la predisponente la siguiente condición:

            “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

            La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos  necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

            Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

            La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

            El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª”.



            La condición general establecida que se discute supone así tanto una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario –cual es la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de letrado y procurador- proscrita por el art. 86.7 TRLGDCU, como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el art. 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria, silenciando cualquier otro supuesto que pudiera resultar favorable al usuario. Se incurre igualmente en una imposición de los gastos  de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, rechazado por el art. 89.3 TRLGDCU.

            Sobre el particular de la traslación de costas del procedimiento a los usuarios por entidades bancarias ya se pronunciaron tanto la SAP de Madrid, Sección 13, de 11 de mayo de 2005, como la SAP de Burgos, Sección 3, de 10 de enero de 2007, con el siguiente razonamiento:

                        “Tal pacto es contrario al criterio objetivo que en materia de costas en primera instancia impone el artículo 394 de la Ley Procesal; sustituye la aplicación que del mismo corresponde al tribunal por la de la propia de parte; e impide apreciar la posibilidad de que -admitiendo a efectos meramente dialécticos que el usuario de Banco incumpla sus obligaciones contractuales- no tenga ninguna de las partes contratantes que pagar las costas que se ocasionen si concurren serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición. Dudas que, en ningún caso, podría apreciar unilateralmente la entidad que redacta el contrato de adhesión. Tampoco contempla la posibilidad de que la estimación de las pretensiones del Banco, ante el hipotético incumplimiento contractual del usuario, sea únicamente parcial, en cuyo caso el segundo párrafo del artículo 394 prevé que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; ni incluso la posibilidad de que el Banco formule cualquier reclamación temeraria, supuesto en el que lo procedente sería imponer tales costas al Banco aunque la estimación de sus pretensiones se hubiese estimado parcialmente, lo mismo que si hubiese sido el cliente quien hubiese actuado con temeridad habrían de imponérsele las costas al amparo de lo dispuesto en el precitado párrafo 2º del artículo 394”.
            "La meritada cláusula vulnera el principio de equilibrio de prestaciones entre las partes contratantes y, en consecuencia, merece ser declarada nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1.c) y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
            En segundo término, ha de reprobarse la previsión contractual que refiere “En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca”. La doctrina sentada por el Banco de España es contundente al tachar como mala práctica bancaria la pretensión de la entidad financiera de cobrar cualquier tipo de comisión por los trámites necesarios para el otorgamiento de escritura de cancelación de hipoteca, toda vez que ello deriva del cumplimiento de la obligación legal impuesta por el art. 82 de la Ley Hipotecaria, debiendo en consecuencia reputarse abusiva por aplicación del artículo 86.7 TRLGDCU. A mayor abundamiento ha de destacarse el carácter oscuro que encierra la expresión empleada por el predisponente “trabajos de preparación de antecedentes”, difícilmente inteligible para el usuario, pues de una parte no se acierta a averiguar a qué trámites se refiere y por otra suscita el recelo ya advertido por el Banco de España de la pretensión de cobro por el Banco de comisiones indebidas. A este respecto, ya ha manifestado el Banco de España (vid. Memoria del Banco de España, 2009, p. 99), que no cabe incluir bajo este concepto ni la entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero), ni el simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a estos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

            En segundo lugar no puede pasarse desapercibida la abierta redacción dada la condición general preestablecida cuando de modo abstracto refiere la traslación de “todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños”, con una ambigüedad de tal calibre que no es hábil para superar el principio de concreción establecido por el art. 5.5 LCGC y 80.1.a) TRLGDCU, dejando al usuario en la más absoluta ignorancia de cuáles pudieran ser éstos y cómo pudieran cuantificarse ante la indeterminación de la estipulación por la opacidad de sus consecuencias. Por esta razón, el artículo 7 b) LCGC ya preveía como consecuencia la falta de incorporación al contrato de aquéllas cláusulas “ambiguas” y “oscuras”.

            Continuando con el análisis de la condición, y obviando el carácter ambiguo que hemos referenciado, no deja de resultar sorprendente que la entidad bancaria pretenda la traslación al usuario incluso de los gastos ocasionados por la subsanación que fuera precisa, sin distinguir si el error generador de ésta se debe al usuario o al Banco –que a la sazón es más probable en tanto que es quien prepara la minuta notarial con sus condiciones generales predispuestas limitándose el usuario a comparecer al acto de la firma y suscribir donde le indica el fedatario-. Ello supondría en definitiva una nueva contravención del artículo 89.2 TRLGDCU por cuanto que trasladaría al consumidor y usuario las consecuencias de errores administrativos o de gestión que no le fueren imputables.

            Y si ello fuera poco, no cabe ignorar que la imposición indiscriminada de todos los tributos sobre el usuario, sin distinción de quien fuera el sujeto pasivo de los mismos, supondría también una meridiana contravención del artículo 89.3 TRLGDCU.

           
F3) Interés de demora (Condición 6ª). Arts 80.1.a); 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU.

            Se impugna la condición general sexta al amparo de lo dispuesto en los artículos 80.1.a), c) y 85.6 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias en la redacción propuesta que se reproduce:

            “Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

            Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª”.


            No siendo objeto de discusión el  indudable matiz sancionatorio consustancial al interés moratorio, que justifica sea superior éste al interés remuneratorio, ello no implica una total arbitrariedad para el empresario en su fijación, ni la exclusión del control judicial. Es la desproporción de éste y no su existencia en consecuencia lo que se somete a la consideración del juzgador.
            No ignorando tampoco la jurisprudencia dominante hasta la fecha, -que de no cuestionarse a la sazón poco avance evolucionaría el Derecho-, llamamos la atención sobre la esencia de las Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de 27 de mayo de 2009, empleada por el juzgador para justificar su rechazo. Así principia: “En términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos. Ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de la autonomía de la voluntad, en cuanto a la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato (…)”. De la lectura de la resolución invocada, han de destacarse dos premisas esenciales para el correcto enfoque del caso. En primer lugar, la generalidad que pueda predicarse de la validez de los intereses moratorios, lo que no significa universalidad, por lo que a priori no es en absoluto excluyente el control judicial de los mismos. Y en segundo término, y lo que si acaso es más importante, es que su admisión no ofrece reparos cuando nos encontramos ante un pacto nacido del principio de la autonomía de la voluntad. Hoy en día, hablando de contratos en masa predispuestos por entidades financieras del calibre de las demandadas, constituiría un sofisma defender el reinado de la autonomía de la voluntad. La stipulatio y obligatio verbis que también Ulpiano articulaba a través del entendimiento y negociación de dos partes, no son más que dos históricas referencias de los anales de nuestro derecho si las referimos a la contratación seriada con consumidores. El consagrado principio de autonomía de la voluntad de las partes que Alonso Martínez supo plasmar en el aún vigente artículo 1255 del Código Civil, auténtico faro en el océano del Derecho Privado, no es hoy más que una canción épica, incapaz de embelesar al más romántico empresario o lograr la convicción del más crédulo jurista.

            Pero es que además, cuando los sujetos de la relación son una potentísima entidad financiera y un consumidor, y los intereses de demora tan elevados, no resulta trasladable la máxima expuesta en la sentencia de su finalidad para mitigar “la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora”. No existe correlación entre el desmesurado interés impuesto y el impacto que tendría en la entidad financiera una eventual demora en el pago. Mientras que para el usuario producirá una asfixia económica la imposición de un 19% nominal anual, muy leve será el impacto para el Banco. Y es que además, ni tan siquiera puede sostenerse cuando hablamos de préstamos hipotecarios destinados en su gran mayoría a satisfacer las necesidades de vivienda de los usuarios que el interés de demora impuesto tenga un carácter disuasivo –o de estímulo al pago si se prefiere de modo más eufemístico-. El incentivo y el temor del usuario ante el impago de su hipoteca es perder su casa, que en suma es el bien más íntimo, preciado y costoso que mantiene y para cuyo abono prácticamente trabajará, con suerte, la mitad de su vida laboral. La experiencia y la lógica (re ipsa loquitur), constatan que un eventual impago de la cuota hipotecaria no vendrá causado por un mayor o menor interés de demora impuesto al usuario, sino muy probablemente por una situación de incapacidad de cumplimiento del mismo, ya sea por sobreendeudamiento, ya por infortunio. En consecuencia, descendiendo a la realidad del mercado hipotecario y del bien sobre el que se otorga el préstamo –la vivienda del usuario- tampoco se cumplen como pueda suceder en otros negocios mercantiles las funciones tradicionales de unos elevados intereses de demora. Y aún más. Existe otro factor añadido a valorar respecto al interés de demora impuesto. Y es la cuantía del principal. No tiene el mismo impacto en el prestatario el interés de demora del 19% aplicado a una adquisición financiada mediante una operación de crédito al consumo de un bien de 600 euros, que a un préstamo hipotecario que se calcula por decenas o cientos de miles. La asfixia económica en el caso de un préstamo hipotecario es simple y llanamente exponencial, sumiendo al deudor puntual, limitado en su capacidad económica, en un precipicio de muy compleja salida. Si existe una limitación legal para el interés del crédito al consumo, tanta o mayor razón debe tener en el caso de préstamos hipotecarios donde las cuotas de devolución y por ello la deuda global se multiplica por cientos o miles.

            No es extraño para la denominada jurisprudencia menor el examen de este tipo de condiciones en contratos bancarios que imponen elevados intereses de demora al usuario adherente. La SAP de Asturias de 17 de octubre de 2008, analiza este particular en el caso de un préstamo hipotecario, concluyendo su abusividad a la luz del principio establecido en el art. 85.6 TRLGDCU. En sentido similar la SAP de Barcelona, Sección 16ª, de 10 de marzo de 2004

            Si bien en el ámbito hipotecario no existe una previsión similar a la prevista en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, que determina directamente como inaceptable la imposición de un interés de demora que sea superior a 2,5 veces el correspondiente al interés legal del dinero, si que resulta indudablemente éste un criterio orientador para fijar la hermenéutica que debe presidir la ponderación del equilibrio de los intereses moratorios impuestos por el Banco en un contrato de préstamo hipotecario como el presente. Es más, el control judicial de los intereses moratorios en el caso del préstamo hipotecario, está aún más justificado si cabe que en el supuesto del crédito al consumo por cuanto que habida cuenta del mayor importe del préstamo hipotecario y su consecuente mayor cuota, es lógico también que en caso de impago los intereses de demora resulten desorbitados.


No esgrimiendo la aplicabilidad del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, si que lo consideramos orientador y punto de referencia de la desmesura alegada. A tal efecto, artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A tal efecto, el citado artículo 7 dispone El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales. No puede sino resultar sorprendente que el artículo 9 de la Ley 3/2004, declare abusivas las cláusulas en las que se establece un interés de demora al referido para las operaciones realizadas entre empresas y se pretenda una mayor onerosidad y por ende desequilibrio en las relaciones entre entidades financieras y consumidores. Tomando como referencia este índice observamos como la diferencia entre los intereses de demora aplicados por el Banco a los consumidores y los que pueden ser aplicables en operaciones entre empresas distan en más de un 100%.

            La respuesta judicial dada por nuestras Audiencias Provinciales, como es el caso de la SAP Asturias de 5 febrero 2003, es declarar la ineficacia de la cláusula ante su consideración de abusividad.

            Arrebola a cualquier amante de la justicia, contemplar una retrospectiva histórica y aceptar que poco o nada hemos avanzado en tantos siglos, resultando inadmisible, en un Estado social, la imposición de intereses tan arduos o más que los que padecieron nuestros ancestros. El Código de Hammurabi establecía un límite máximo del 20% para de interés para los créditos comerciales. En la India, el Código de Manú y sus Dharma Sastra (o Manusmriti) fijaba a los brahamanes un límite máximo del 2% mensual. Aparte de ello, el Manusmriti castigaba la imposición de intereses en situaciones de indigencia del prestatario, así como limitaba la acumulación de cargas financieras al doble del principal. Un 5% también fue lo que exigió Temístocles a Filostéfano, particular de Corinto, como interés por el préstamo que le concedió a su regreso de las guerras persas, según relata MONTANELLI (MONTANELLI I. Historia de los griegos. Barcelona, 2003). En Roma, según cuenta TITO LIBIO (TITO LIBIO, Libro VI), la denominada usura unciaria, se expresaba a través de la prohibición contenida en las Doce Tablas de cobrar más de un onza por as al mes. En el año 398 de Roma, los tribunos Duelio y Menenio, minoraron el interés a media onza por mes, denominándose así usura semiuniciaria. Y Justiniano, emperador de Bizancio, instauró una reglamentación precisa, fijando con carácter general la tasa de interés en un 6% anual. Con el establecimiento de las letras de cambio en el siglo XVI, ligadas al desarrollo de las ferias, se impone la aplicación de un tipo de interés del 3% por feria, lo que equivaldría al 12% anual. La creación de una red de una red de erarios y montes de piedad impulsada por el Conde-Duque de Olivares a comienzos del siglo XVII, estableció a favor de estos la exclusiva de otorgar préstamos consignativos y tomar ahorros a interés. Nadie podría ofrecer dinero en lo sucesivo a un tipo superior al 5%.

Por último, pese a la escasa claridad de la condición, ya de por sí motivo bastante para su repudio ex art. 80.1.a) TRLGDCU, de la lectura de la misma parece inferirse la previsión de un pacto de anatocismo (Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido). Sin ignorar la existencia de un amplio debate doctrinal sobre este particular que con frecuencia enfrenta a civilistas y mercantilistas en cuanto a su admisión o rechazo conforme a las distintas tesis sostenidas sobre los artículos 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio, lo cierto es que desde nuestra perspectiva consumerista, y siguiendo la doctrina del prestigiosos Catedráticos GARCÍA CRUCES-GONZÁLEZ (GARCÍA CRUCES-GONZALEZ, J.A. “Contratación bancaria y consumo” en RDBB nº 30, 1998, p. 302) o PETIT LAVALL (PETIT LAVALL, Mª V. La protección del consumidor: las condiciones abusivas de crédito, Valencia, 1996, p. 147), ha de ser considerado contrario al principio de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes consagrado en el art. 80.1.c) TRLGDCU por constituir una penalización que no se corresponde con una prestación adicional, sin que en modo alguno en un contrato como el presente de carácter adhesivo pueda fundarse su legitimación convencional en un pacto construido por la autonomía de la voluntad de las partes (diluida o prácticamente anulada en los contratos masa).

El debate no ha de centrarse en la validez o no del pacto de anatocismo en contratos mercantiles en los que realmente se despliega la autonomía de la voluntad de la partes, en cuyo caso no hay la menor objeción a su aceptación. La cuestión es que en primer lugar estos contratos no tienen tal carácter, sino que son suscritos por consumidores para la adquisición de su vivienda, que es el mayor desembolso económico que realizan en sus vidas, y para la satisfacción de sus necesidades habitacionales. Y en segundo término, es que no puede obviarse que el pacto convencional sobre este particular no es que esté atenuado, es que se halla totalmente anulado, puesto que en todos los préstamos hipotecarios del mercado concertados con consumidores, como es notorio y conocido, se incluye esta cláusula de anatocismo, por lo que no es posible sustraerse de la misma. No se trata de un “acuerdo de voluntades” en absoluto, sino de una imposición de una cláusula predispuesta por la entidad financiera sobre la que el usuario no tiene la más remota posibilidad de disposición. Si a ello le añadimos que en la sociedad actual, el recurso al préstamo hipotecario es absolutamente indispensable para acceder a una vivienda, debemos preguntarnos ¿Dónde está la convencionalidad del pacto de anatocismo? ¿Dónde el acuerdo de voluntades? No existe, ni tiene sentido en el marco de las relaciones entidad financiera – consumidor para préstamos hipotecarios.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, según reconoce la sentencia dictada mantiene reiteradísimas resoluciones, abiertamente opuestas a la validez del pacto de anatocismo (RRDGRN de 20 de mayo de 1987; 19 de enero de 1996; 23 de febrero de 1996; 23 de octubre de 1996; 17 de julio de 1997; 18 de julio de 1997; 20 de enero de 1998; 21 de enero de 1998…). También ha sido censurado este pacto por distintas Audiencias Provinciales como ilustra la resolución del juzgador de instancia (AAP de Asturias de 27 de febrero de 1998; AAP de Castellón de 30 de diciembre de 2000; AAP de Valencia de 11 de abril de 2001).


F4) Vencimiento anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS). Arts. 87 y 88.1 TRLGDCU.

Se alza la actora contra la condición 6ª BIS del contrato de préstamo hipotecario, en sus apartados a) y e) obrantes en el documento anexo según se refleja:


            “No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.
Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”.

           
            Dos son los motivos por los que se combate la validez de la condición transcrita, confluyendo ambos de modo unívoco en la transgresión del principio de proporcionalidad para la facultad que se atribuye el Banco a dar por vencido el préstamo con carácter anticipado tanto en el supuesto de falta de pago en sus vencimientos de una parte –cualquiera- del capital o de sus intereses, como del incumplimiento in genere de cualquier otra obligación contraída con el Banco.

            Comenzando por la letra a) de la estipulación 6ª Bis precitada (Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses), interesa apuntar con carácter preliminar que nos estamos refiriendo no ya al impago únicamente de una sola cuota del préstamo –que también se considera honestamente excesivo, sin ignorar la STS de 16 de diciembre de 2009- sino a la falta de pago de “una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”-. Bastaría en suma el impago de un euro para que el Banco pudiera exigir anticipadamente, a tenor de la cláusula analizada, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos.

            No cuestiona por tanto esta parte como es lógico, que el incumplimiento reiterado y grave de la prestación principal del contrato sea motivo suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar en consecuencia el reintegro del capital prestado por medio de la acción hipotecaria. De lo que se trata de dilucidar es si la falta de pago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses ha de considerarse como un incumplimiento de tal entidad que permita la resolución y el vencimiento anticipado. Estamos convencidos honestamente que no puede ser así.

            Tal y como ha defendido con acierto el Registrador de la Propiedad BALLUGERA GÓMEZ (vid. BALLUGERA GÓMEZ, C. “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009” en Diario La Ley nº 7507, de 11 de noviembre de 2010) al analizar no ya el impago de “una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”, según se predica aquí, sino de una cuota completa, y tomando en consideración que conforme a los datos ofrecidos por la Asociación Hipotecaria Española, una cuota representa el 0,31% de la deuda en una hipoteca media, es evidente que la falta de relevancia del incumplimiento respecto del total de la deuda es poco acorde con el principio de proporcionalidad, por lo que una circunstancia destacada que debe reunir el incumplimiento resolutorio del plazo es el de una entidad suficiente, tanto cualitativa, se debe referir al incumplimiento de obligaciones principales, como cuantitativa, que tampoco debe ser un mero retraso”. ARIJA SOUTILLO (vid. ARIJA SOUTILLO, C. “Los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario y otras cuestiones jurídicas” en Diario La Ley nº 4497, de 22 de febrero de 2000) y CAÑIZARES LASO, (CAÑIZARES LASO, A. Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria, Madrid, 2006, p. 250) alertan también sobre la situación de desequilibrio contraria a la buena fe que se deriva de la imposición de este tipo de pactos de vencimiento anticipado, incluso ante desfases mínimos.

            Resulta ilustrativo como en otros ordenamientos europeos, según recopila BASOBAL ARRUE (vid. BASOBAL ARRUE, X. Estructura básica del préstamo de dinero (sinalagma, interés, usura), Valencia, 2004, p. 47 y ss.), no existe duda sobre la improcedencia del vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota, no digamos ya de cualquier cantidad por nimia que sea como aquí establece la demandada. Así en Alemania es necesario el incumplimiento al menos de dos pagos consecutivos que representen al menos el 10% de la deuda o el 5% cuando se trate de contratos de préstamo con un plazo superior a tres años y siempre que el prestamista además haya concedido al deudor un periodo de dos semanas para cumplir antes de resolver. En Francia, es preciso el impago al menos de dos plazos o de una suma equivalente al 20% del total a desembolsar, con un plazo entre requerimiento de pago y ejecución de un mes. Y en Italia, para que se de el incumplimiento resolutorio debe suponer más de la octava parte del precio. 

            Alberga también interés para comprender el carácter desproporcionado de la cláusula de vencimiento anticipado, conocer que el incumplimiento de un crédito o préstamo hipotecario sobre viviendas terminadas no da lugar, según el apartado c) del Anexo IX de la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre, a su clasificación como dudoso sino pasados tres meses desde el incumplimiento. Y que su provisión, a tenor de lo establecido en el apartado 17.b i y ii del citado Anexo de la Circular BDE 4/2004, siempre que su riesgo vivo sea igual o inferior al 80% del valor de tasación de la vivienda, es únicamente del 2% de su importe, salvo que se haya iniciado la ejecución —se entiende que por las cuotas impagadas no por la totalidad del préstamo—, en cuyo caso es del 3,8%, no pasando al 25% sino hasta que hayan transcurrido tres años desde el primer impago. De ello se desprende que el daño por incumplimiento, tal como lo valora la entidad de crédito, conforme a las reglas del Banco de España, dista mucho de estimarse en la totalidad de la deuda, por lo que para provocar el vencimiento total y actuar la garantía en su integridad.

            En el supuesto contemplado en la letra e) de esta misma condición “Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”, la desproporción es exactamente igual de manifiesta sino mayor, toda vez que autoriza a que cualquier incumplimiento –incluso los de carácter accesorio por tanto- sea susceptible de la aplicación por la entidad del vencimiento anticipado. A este argumento si cabe, puede añadirse que según se observa y advierte  MARTÍNEZ ESPÍN (MARTÍNEZ ESPÍN, E. “Cláusulas abusivas en contratos bancarios” en http://www.uclm.es/centro/cesco) únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, sin reciprocidad alguna. Este tipo de cláusulas no ha pasado desadvertida para la doctrina, resultando motivo de fuerte censura por los registradores. Así, PARDO y NOGUEROLES (vid. PARDO, C. y NOGUEROLES, N. “Las causas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley nº 7293, de 27 de noviembre de 2009) son tajantes en su oposición al proclamar “El vencimiento anticipado no debe utilizarse por las entidades acreedoras para someter a deudores y propietarios a un régimen opresivo amenazándolos de desahucio por chicanas carentes de fundamento”.

            Es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial (vid. SSTS de 9 de marzo de 2001, 4 de julio o 12 de diciembre de 2008) que únicamente admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra una manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

            De la misma opinión es la Dirección General de los Registros y del Notariado, que ya en su Resolución de 26 de octubre de 1987 rechazaba este tipo de estipulaciones por hacer depender el vencimiento del préstamo de comportamientos del deudor distintos al incumplimiento mismo de la obligación principal específicamente garantizada. Más recientemente, la Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2010, reprueba con absoluta claridad esta condición razonando “la previsión contenida en el la Cláusula Financiera 2° sobre posibilidad de exigir el reembolso por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura es inadmisible, por su generalidad. Si según reiterada doctrina del Tribunal Supremo no puede declararse vencida la total obligación garantizada por la hipoteca por impago de una cuota, mucho menos podrá vencer por incumplir, genéricamente, cualquier tipo de obligación de entre las innumerables, la mayoría de ellas accesorias, que se contienen en la escritura presentada”.

            No se ha cuestionado por tanto por esta parte, como es lógico, que el incumplimiento reiterado y grave de la prestación principal del contrato sea motivo suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar en consecuencia el reintegro del capital prestado por medio de la acción hipotecaria. Lo que se trata de dilucidar es si la falta de pago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses ha de considerarse como un incumplimiento de tal entidad que permita la resolución y el vencimiento anticipado. Estamos convencidos honestamente que no puede ser así.


            Ambas estipulaciones son por tanto contrarias tanto al principio de reciprocidad del art. 87 TRLGDCU como a la prohibición de la imposición de una garantía desproporcionada al riesgo asumido proscrita por el art. 88 TRLGDCU, generando indudablemente en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, conforme determina el art. 82 TRLGDCU.


F5) Finalidad del préstamo (Condición 7ª). Art. 86.7 y 88.1 TRLGDCU.

            Se invoca la declaración de abusividad de la condición 7ª del contrato:    


                        “La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco”


                        El análisis de la condición transcrita ut supra nos empuja a la solicitud de la declaración de abusividad al entender que de una parte supone una limitación de los derechos del consumidor protegida por el artículo 86.7 TRLGDCU y de otra la imposición por la entidad bancaria de una garantía desproporcionada con relación al riesgo asumido, sancionada por el artículo 88.1 TRLGDCU.
                       
                        Habida cuenta de la naturaleza del servicio –préstamo hipotecario-, puesto éste en relación con el fin que pretende el consumidor –acceso a una vivienda- y vista la prolongada proyección temporal que pesa sobre el contrato (con frecuencia a 30 años, incluso en la actualidad a 40 y 50 años, casi para las generaciones venideras), constituye una garantía manifiestamente desproporcionada la obligación impuesta al consumidor para que no pueda desarrollar actividad profesional alguna en un futuro en la vivienda, sino es con el beneplácito del Banco. En un contexto para mayor inri, en el que la tasa de desempleo, ha desbordado cualquier previsión, impedir a la familia que ha depositado todos sus ahorros y esfuerzos en la vivienda, que pueda al menos compatibilizar su uso habitacional con el ejercicio de alguna actividad profesional lícitamente y con todas las bendiciones legales, constituye un atentado al derecho al desarrollo económico –y en ocasiones supervivencia- de la unidad familiar y una indebida limitación de los derechos de los consumidores y usuarios. Piénsese que bajo este presupuesto, un ama de casa que pretenda ejercer de modista legalmente ajena a la clandestinidad, una abogada que se ve forzada a instalar su modesto despacho profesional en su hogar ante la imposibilidad de abonar un alquiler de modo simultáneo a su hipoteca debiendo de comunicar su alta y domicilio en el correspondiente colegio profesional, un arquitecto que ideara proyectar en su domicilio o un informático que preste servicio desde su hogar, tienen vedado el ejercicio de la actividad si el banco libérrimamente no accede a otorgarles una autorización expresa y por escrito para que puedan en definitiva vivir y desarrollarse en su hogar que pagan mensualmente a la entidad financiera como les plazca.

                        Este tipo de condiciones suponen una limitación injustificada de los principios de libertad de contratar (artículo 1.258 CC), y de libre disposición del dominio (artículo 348 CC) y obstaculiza que la propiedad de las fincas hipotecadas cumpla el destino y fin social que les corresponde (artículos 33.2, 35 y 38 y 128.1 de la Constitución Española).

                        La prohibición indiscriminada del ejercicio de cualquier actividad profesional no está justificada en modo alguno, ni siquiera por la posible afectación del inmueble, pues no estamos refiriéndonos a actividades potencialmente peligrosas como pudiera ser montar un laboratorio químico en la vivienda de productos inflamables, sino es que se prohíbe todo tipo de actividad (costura, abogacía, arquitectura, informática…) cuando no hay motivo alguno que avale ni justifique tamaño desequilibrio y recorte de derechos. ). Encierra esta cláusula una coacción injustificada al hipotecarte. Ha de reputarse pues, radicalmente nula la condición impuesta.


           

F6) Fuero. (Condición 10ª). Arts. 90.2 TRLGDCU y 54.2 LEC.

Se alza la demandante contra la estipulación décima del contrato que presenta el siguiente cariz:


            “Con renuncia expresa de cualquier otro fuero, que pudiera corresponderles, las partes se someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de la ciudad de VALLADOLID para la resolución de cuantas cuestiones y controversias puedan surgir en relación con el presente contrato, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones legales que impongan un fuero específico”.


            Se impugna la condición general décima del préstamo hipotecario por entender el pacto de renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponder al consumidor y su correlativo sometimiento a los juzgados y tribunales de Valladolid, contrario a lo dispuesto en el artículo 90.2 TRLGDCU.

            También el artículo 54.2 LEC dispone con claridad que “No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores y usuarios”.

            De igual manera, la doctrina de modo uniforme ya se había manifestado contraria a la validez de este tipo de condiciones por las que el predisponente establecía un pacto de sumisión expresa, aún antes de la Directiva de 1993 y la LEC 2000 (LACRUZ BERDEJO, J.L. “El acceso de los consumidores a la justicia en la Ley General para su Defensa” en Estudios sobre Consumo, Madrid, 1987, pp. 110 y ss; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. Estudios jurídicos sobre consumidores, Madrid, 1987, p. 209; BONET NAVARRO, A. “Informe general sobre protección eficaz y acceso a la justicia de los consumidores” en Estudios sobre Consumo, Madrid, 1989, pp. 40 y ss.; DIAZ ALABART, S. Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, p. 271).

            Con independencia de que en este caso concreto el bien hipotecado se halle en la ciudad de Valladolid y a estos juzgados y tribunales se imponga la sumisión del usuario, ello no obsta para la consideración de abusividad de la condición impugnada, pues no ha de desdeñarse que ante un eventual traslado del domicilio del consumidor a otra ciudad, en caso de que pretendiera instar cualquier acción seguiría atado a Valladolid, en tanto que el Banco dispone de establecimientos en otras tantas poblaciones. La abusividad de esta estipulación deriva del desequilibrio que puede generar al consumidor el hecho de ser forzado a litigar en el fuero impuesto por el Banco, al margen de la concreta determinación de fueros que pueda resultar aplicable por fijación de las reglas procesales vigentes en cada momento (piénsese en una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación). De este modo, ante cualquier posible divergencia que pueda surgir derivada del contrato (V.gr. una aplicación indebida de una comisión o del interés), el usuario firmante que por cualquier razón ya no residiera habitualmente en Valladolid y mantuviera el inmueble, seguiría viéndose obligado a desplazarse a esta localidad para la formulación de la correspondiente acción, y ello a pesar de que en su localidad existieren otros tantos establecimientos del Banco, o incluso que se hallare en la propia localidad correspondiente al domicilio social de la entidad.

La imposición del sometimiento a un determinado fuero, si bien es cierto que no veda radicalmente el acceso a la justicia en su vertiente formal, si que supone el alzamiento de un obstáculo desde la perspectiva material, toda vez que impone al consumidor un mayor esfuerzo económico y temporal por razón del desplazamiento. En contraposición, el predisponente, como razona PEREZ CONESA (vid. PÉREZ CONESA, C. «Comentario a la Disposición Adicional 1ª. Seis. Disp. Adic. 1ª. V. 27 LGDCU» en BERCOVITZ, R. Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Cizur Menor, 1999, p. 1265), a pesar de desarrollar su actividad profesional en una diversidad de poblaciones, impone el pacto de sumisión a los Tribunales que correspondan al lugar que le conviene, consiguiendo de esta forma la ventaja de centralizar los litigios que puedan surgir, evitándose gastos y molestias, que repercute en virtud de esta cláusula en la parte más débil.

Es constante la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo al oponerse a la validez de este tipo de clausulado, que como indica en sus SSTS de 23 julio de 1993 o 14 de septiembre de 1996 “origina un claro desequilibrio para los usuarios (…) con la consiguiente dificultad en cuanto a representación procesal, proposición y práctica de prueba, desplazamiento, etc.; y un correlativo beneficio para la entidad ahora demandante que, no obstante tener negocios en numerosas poblaciones cómodamente centraliza sus reclamaciones judiciales”. Con posterioridad consolidando esta línea, SSTS de 20 de febrero de 1998; 27 de abril de 1998; 4 de mayo de 1998; 29 de junio de 1999; 9 de julio de 1999; 11 de julio de 2000; 29 de noviembre de 2000; 3 de julio de 2001; 27 de diciembre de 2001; 14 de octubre de 2002; 28 de junio de 2005; 1 de septiembre de 2006, entre otras.


F7) Conservación de la garantía (Condición 11ª). Arts. 83.3; 83.11, 86.4 y 87.1 TRLGDCU.

Se somete a consideración judicial la estipulación siguiente, por entender la misma abusiva a juicio de esta parte:


            “Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada:

            A)
            B) A tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y otros daños durante el presente contrato, al menos en las condiciones mínimas exigidas por la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario, consintiendo el deudor al propio tiempo que pueda verificarse dicho seguro a nombre del BANCO por cuenta y riesgo de la parte prestataria, la cual hace desde ahora formal cesión al mismo BANCO de las indemnizaciones que por el capital asegurado o por cualquier otro concepto deba satisfacer la Compañía aseguradora, hasta el montante de los débitos dimanantes de este contrato por débitos vencidos y/o pendientes de vencimiento, ante la que, al efecto, EL BANCO podrá practicar las gestiones necesarias.

            El importe de estas indemnizaciones  y de las que se percibieran por expropiación forzosa podrá aplicarse, a voluntad del BANCO, al pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos.

            El Banco podrá contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, y quedará facultado para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte prestataria”.


            No existe, con carácter general, una obligación legal impuesta al hipotecante de asegurar los bienes hipotecados. Solo la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, establece  en su artículo 8 la obligatoriedad del seguro contra daños para las hipotecas objeto de su regulación. Sin embargo, tal y como reconoce DE LA CÁMARA GARCÍA (Vid. DE LA CÁMARA GARCÍA, F. «La hipoteca mobiliaria e inmobiliara», en SEQUEIRA, A.; GADEA, E.; y SACRISTÁN, F. –Dirs.- La contratación bancaria, Madrid, 2007, p. 1227), las entidades, en ocasiones exigen, además de la hipotecaria, otras garantías adicionales (…) que les asegure el cobro del crédito sin necesidad de ejecutar la hipoteca. Nos hallamos por tanto ante una sobre garantía, o la imposición de una garantía desproporcionada al riesgo asumido, contrario al artículo 88.1 TRLGDCU.

            Establecido ya ministerio legis, como derecho vinculado a la finca hipotecada, el beneficio del banco del importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario, siempre que el siniestro hubiera tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, ex art. 110.2º LH, resulta excesivo la verificación de dicho seguro a nombre del Banco, toda vez que el referido artículo 110.2º LH ya impone garantías bastantes para el acreedor financiero sin necesidad de otras adicionales como es ésta. Refuerza aún más esta sobre cautela al imponer la traslación no sólo de las cantidades vencidas, sino también de las pendientes de vencimiento, sin mesura a la entidad del siniestro acontecido, atacando el principio de proporcionalidad e incurriendo en un enriquecimiento sin causa.

            El modo de operar impuesto por el Banco, atribuyéndose plenas facultades para practicar todas las gestiones necesarias y percibir directamente las indemnizaciones implica la privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación, conforme a lo previsto en el artículo 86.4 TRLGDCU.

            La aplicación de las cantidades derivadas de las indemnizaciones que el usuario pudiera percibir, a voluntad del BANCO, al pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos, implica la atribución al empresario de la facultad de interpretación o modificación unilateral del contrato, concediéndose así mismo el derecho a determinar si el bien se ajusta a lo estipulado en el contrato, de modo contrario a lo exigido por el artículo 85.3 y 11 TRLGDCU.

            Por último se disiente también de la validez de la cláusula en tanto que la entidad financiera, de modo abstracto y sin referencia a parámetro objetivo alguno, se atribuye la posibilidad contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, así como queda facultado para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte prestataria. De este modo la previsión contractual impuesta no es hábil para superar el principio de concreción exigido por el art. 80.1.a) TRLGDCU, pues se arroga una amplitud absoluta para atribuir la prima que decida unilateralmente sin referencia a ningún valor concreto.

F8) Subrogación de los adquirentes (Condición 12ª). Arts. 85.1; 85.7; 88.1 TRGLDCU.

Se pretende la nulidad de la condición decimosegunda que presenta el siguiente texto:


            “Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2.”

           
La condición establecida resulta contraía a la previsión del artículo 85.1 TRLGDCU, pues habiendo procedido al cobro de la comisión de subrogación, e incluso percibiendo con regularidad  las cantidades dimanantes de los recibos que el propio Banco ha girado a nombre de un nuevo adquirente, se reserva un plazo indeterminado (“hasta tanto no la consienta de forma expresa”), para aceptar o rechazar la oferta contractual. Al mismo tiempo incurre en contravención de los artículos 85.7 y 88.1 TRLGDCU en cuanto que implica la supeditación a una condición cuya realización depende únicamente de la voluntad del empresario, mientras que al usuario se le exige un cumplimiento firme y el mantenimiento de una garantía desproporcionada sujetando a ambos usuarios (transmitente y adquirente) a responsabilidad frente al Banco.

Transgrede la confianza legítima y fundadas expectativas del usuario la reserva del Banco a desentenderse a su conveniencia de la nueva relación establecida con un adquirente, sin liberar al transmitente, cuando ha consentido no sólo de modo tácito, sino con actuaciones concretas que implican una modificación en sus sistemas como es el hecho de girar los recibos a nombre del nuevo propietario y con evidente lucro al percibir por ello una comisión de subrogación. No puede olvidarse, que el artículo 118 de la Ley Hipotecaria, prevé para el supuesto de venta de la finca hipotecada que si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito. En este sentido, como ha destacado el Notario DE LA CÁMARA GARCÍA (Vid. DE LA CÁMARA GARCÍA, F. «La hipoteca mobiliaria e inmobiliara», en SEQUEIRA, A.; GADEA, E.; y SACRISTÁN, F. –Dirs.- La contratación bancaria, Madrid, 2007, p. 1235), el consentimiento tácito se manifiesta por actos concluyentes del acreedor (p.e., domiciliación de los pagos, cobro de una cuota, etc.).

                        Resulta también invocable la conocida doctrina de los actos propios, construida sobre el artículo 7 del Código Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaración de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto, cualquiera en que haya sido la forma en que se hubiere manifestado: expresa o tácita, por escrito o verbal. La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1984 25 de septiembre de 1987, 10 de enero de 1989, 20 de febrero de 1990, o 10 de junio de 1994 ad exemplum) tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a los actos propios con las siguientes exigencias:

                        a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

                        b) Además es necesario en nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

                        c) Que dicho principio solo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situación de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter transcendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio y 12 de julio de 1990). Asumida esa realidad fáctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relación jurídica actúa de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportaría coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo (art. 7.1CC) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (Sentencias del  Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 y 28 de junio de 1990).


F9) Apoderamiento (Condición 13ª). Art. 85.3 TRLGDCU.

                        Rechaza esta parte a la condición decimotercera predispuesta con el siguiente literal:


                        “Por ser la inscripción de la hipoteca unilateral una condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo ya recibido por la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no afecte a las condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura  jurídica de autocontratación”.


            Siendo cierto que en la estipulación presente, al menos se introduce el importante matiz de la concesión del apoderamiento “siempre que no afecte a las condiciones económicas del crédito”, ello no restituye el desequilibrio que la estipulación introduce en la relación jurídica en beneficio del predisponente. Evidentemente que cualquier afectación de las condiciones económicas del crédito debe reputarse nula por más que se haya sustraído el consentimiento del titular apoderando a la entidad para cualquier modificación contractual, pues ello afectaría ya no sólo a un aspecto que puede tener mayor o menor relevancia, sino al núcleo central en sí del objeto del contrato. Más ello no empece que el apoderamiento ilimitado que se pretende imponer en virtud de las condiciones generales predispuestas al usuario deba entenderse saneado por no afectar a las condiciones económicas del crédito, pues atañendo a otras condiciones como puedan ser las jurídicas bien es posible la merma del equilibrio ya ajado en perjuicio del consumidor de las condiciones inicialmente suscritas. De este modo no es difícil imaginar que en virtud de la amplísima autorización otorgada –rectius despojada- puedan introducirse condiciones afectantes a la ejecución del contrato, a su interpretación o incluso que impongan garantías desproporcionadas, hallándonos en cualquier caso ante el presupuesto típico de un posible desequilibrio entre las partes sancionado en el artículo 82.4 TRLGDCU.

            Evidentemente no se cuestiona, como ya se ha expuesto, la naturaleza constitutiva de la inscripción registral prevista en el artículo 1875 CC señalado por el juzgador o el 145 de la Ley Hipotecaria. No es esa la cuestión, al margen de que como señalara la STS de 31 de octubre de 1986, la hipoteca se constituye en escritura pública, y desde entonces surge efecto para los otorgantes, aunque no quede constituida válidamente erga omnes hasta que no se inscriba en el Registro.

            Sostiene esta parte que a través de la cláusula transcrita se atribuye el Banco por imposición al adherente unas facultades exorbitantes (“los hipotecantes… apoderan y facultan amplia y expresamente al banco”) para el aseguramiento de sus intereses (inscripción de la hipoteca), incluso en los casos en que incurriera en autocontratación. Se faculta a la entidad financiera para que de modo unilateral pueda realizar según estime conveniente cualquier subsanación o aclaración. La estipulación transcrita supone, a criterio de la actora , una transgresión del artículo 85.3 TRLGDCU, toda vez que reserva al empresario la facultad de interpretación o modificación unilateral del contrato.

            La Dirección General de los Registros y del Notariado, que si la entendemos de modo opuesto al juzgador ilustrativa, se ha manifestado abiertamente opuesta a la admisión de este tipo de condiciones, resultando extraordinariamente elocuente su Resolución de 1 de octubre de 2010, en la que expone su parecer del modo siguiente: “El poder irrevocable del deudor al acreedor para que este último proceda a realizar declaraciones y subsanaciones ante Notarios y Registradores, que sean necesarias para inscribir la presente escritura, incluso en caso de autocontratación, resulta contrario a los artículos 1732 y 1733 del Código Civil, a los que sólo caben excepciones basadas en una justa causa, entendiendo por tal un negocio cuyo medio de ejecución deba ser el poder irrevocable, el cual subsistirá mientras subsista el negocio que lo motivó, sin que sea posible su admisión indiscriminada, como señala el Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 de octubre de 1987, de 11 de mayo de 1993 y 19 de noviembre de 1994. En el presente caso el poder irrevocable se refiere a una actuación que puede interesar o no al deudor, y cuyo momento de ser ejecutada queda a la exclusiva determinación del acreedor. En consecuencia, el apoderamiento previsto vulnera lo establecido por el artículo 1.256 del Código Civil, al quedar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes”.

            El análisis de las condiciones de la contratación en un contrato seriado como el presente ha de realizarse según el tenor literal de la estipulación sometida a estudio. Y no mediante la lectura de una u otra forma del clausulado predispuesto o adecuando su finalidad al significado que pueda darse en función de la interpretación teleológica del lector. El poder que se arroga el Banco es como bien claro indica es el más “amplio y expreso”, permitiéndose incluso la autocontratación con la suscripción de cuantos documentos públicos y privados -sin mayor concreción de modo opuesto al art. 5.5 LCGC y 80.1.a TRLGDCU- fueran precisos. Una estipulación que permite de modo abstracto y con tal calibre el apoderamiento al predisponente incurre en contravención del artículo 87.3 TRLGDCU, pues lo que en algún caso puede ser una corrección sutil, no disipa las posibilidades de operar en otros supuestos con los poderes “más amplios y expresos” que literalmente se atribuye. Ello permite en suma una facultad de modificación unilateral del contrato inaceptable a la luz del referido artículo 87.3 TRLGDCU.

            Abunda en el carácter abusivo de la estipulación el hecho de hallarnos ya en el contrato primigenio ante un documento elaborado única y exclusivamente por la entidad financiera demandada, experta a la sazón en este tipo de contrataciones que realiza con suma frecuencia, quien como mínimo en el resultado de tan unilateral contrato debiera prever su inscripción registral sin ulteriores dificultades ni atribución de facultades tan exorbitantes. Y en cualquier caso, como cualquier mortal, sometido al imperio del Derecho, en caso de hallar una razón de tal magnitud que haga al Registrador rechazar la inscripción de la hipoteca, debiera contar con el consentimiento claro, expreso y no “arrebatado” en virtud de un pacto de condiciones generales de la contratación para la suscripción de un nuevo documento, acudiendo en caso de disconformidad a la autorización judicial para ello, no al ejercicio unilateral de su propio imperio.


            F11) Tratamiento de Datos Personales). Arts. 80.1.a); 87.6 y 89.1 TRLGDCU.

                        Se opone la demandante a la validez de la condición general referida al tratamiento de datos personales que impone la entidad bancaria como capítulo de cierre de la escritura de préstamo hipotecario en los siguientes términos:

 


                        “1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, “el interviniente”) autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:

La gestión de la relación contractual y la prestación de servicios bancarios y/o financieros.
El control y valoración automatizada o no de riesgos, impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales.
La elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de análisis de riesgos para futuras operaciones.
La remisión, a través de cualquier medio, incluso por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.
Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores”.


En orden a un correcto enfoque de la cuestión litigiosa ha de significarse que es pacífico entre las partes que toda operación bancaria implica lógicamente el tratamiento de determinados datos para hacer posible la ejecución de la gestión encomendada. Y se halla ínsita en la propia relación contractual la aceptación del cliente a este tratamiento. Ahora bien, aquello que legítimamente espera el usuario es que ese tratamiento de datos se refiera a los extremos necesarios para posibilitar la ejecución de la operación de pago o del “servicio de caja”, sin que resulte tolerable el aprovechamiento por parte del Banco de los privilegiados e íntimos datos a los que puede tener acceso para cualquier otro uso distinto de aquéllos a los que se constriñe el desarrollo de la operación comercial.

                        La cuestión no es baladí, pues la extralimitación de la entidad bancaria en el tratamiento de los datos personales como potencial agresión al superior principio consagrado en el artículo 18 CE, constituye una realidad a la luz del texto contractual predispuesto al que se somete al usuario. Nuestro legislador constituyente, ya intuyó en el proceso de gestación de la Carta Magna, el potencial peligro que para nuestra intimidad encerraba el uso de la informática.   

                        El desarrollo legislativo del mandato constitucional se encuentra actualmente ejecutado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

                        De la lectura de la estipulación objeto de repudio, observamos en un primer lugar la ausencia de superación del clausulado predispuesto del principio de concreción y claridad exigido por el artículo 80.1.a) TRLGDCU, por cuanto que supone la autorización para operaciones no determinadas (“c) para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con cualquiera de las previstas en este apartado”). Tal y como ha señalado la Agencia Española de Protección de Datos (vid. a título ilustrativo Resolución 846/2005), “para que esta manifestación de voluntad pueda ser inequívoca y específica, resulta particularmente relevante que sea informada, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la LOPD. Específicamente, deberá informarse sobre las finalidades de la recogida de los datos, las cuales, según el artículo 4.1 de la misma norma, deben ser “determinadas, explícitas y legítimas”. El hecho de que la cláusula objeto de impugnación reproduzca la dicción legal del in fine del artículo 4.1 LOPD, no viene a sanar como concluye el juzgador la licitud de la cláusula, sino antes bien es muestra inequívoca de su conculcación, toda vez que mientras la norma es orientada por el legislador con carácter general a cualesquiera actividad vinculada al tratamiento de datos personales exigiendo con firmeza la necesidad de concreción, el citado artículo 4.1 significa una cláusula de cierre que exige que además de superar el precitado principio de concreción, no pueda ser incompatible con las finalidades anteriores, pero siempre partiendo del prius lógico que es la concreción de la finalidad. Referir y defender que una declaración programática abierta como al presente “cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores”, es hábil para la superación del principio de concreción equivale al vaciado más absoluto de la norma.

                        El tratamiento de datos queda condicionado a que pueda acreditarse que el mismo ha sido consentido por el afectado y que dicho consentimiento constituye una manifestación de voluntad libre, inequívoca y específica, que se presta una vez que se ha tenido conocimiento de una concreta información entre la que, necesariamente, ha de constar la finalidad determinada, explícita y legítima del tratamiento que se va a realizar sobre los datos personales del afectado.

                        A mayor abundamiento, la letra c) objeto de tacha, introduce de modo confuso la mezcolanza de dos conceptos que han de disociarse adecuadamente:

“Perfiles de clientes con fines comerciales”
“Análisis de riesgos para futuras operaciones”.
                        En primer término no es lo mismo el control de impagos e incidencias derivas de relaciones contractuales que la elaboración de perfiles de clientes o “el análisis de riesgos para futuras operaciones”. En el primer caso, referido al control de impagos e incidencias derivadas de las relaciones contractuales cabe el tratamiento automatizado, más en el segundo es de aplicación el artículo 13 de la LOPD:
Artículo 13. Impugnación de valoraciones.
1. Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad.
2. El afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad.
3. En este caso, el afectado tendrá derecho a obtener información del responsable del fichero sobre los criterios de valoración y el programa utilizados en el tratamiento que sirvió para adoptar la decisión en que consistió el acto.
4. La valoración sobre el comportamiento de los ciudadanos, basada en un tratamiento de datos, únicamente podrá tener valor probatorio a petición del afectado.

 Artículo 36. Derecho de oposición a las decisiones basadas únicamente en un tratamiento automatizado de datos.
            1. Los interesados tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, tales como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad o conducta.
            2. No obstante, los afectados podrán verse sometidos a una de las decisiones contempladas en el apartado 1 cuando dicha decisión:
            a) Se haya adoptado en el marco de la celebración o ejecución de un contrato a petición del interesado, siempre que se le otorgue la posibilidad de alegar lo que estimara pertinente, a fin de defender su derecho o interés. En todo caso, el responsable del fichero deberá informar previamente al afectado, de forma clara y precisa, de que se adoptarán decisiones con las características señaladas en el apartado 1 y cancelará los datos en caso de que no llegue a celebrarse finalmente el contrato.
            b) Esté autorizada por una norma con rango de Ley que establezca medidas que garanticen el interés legítimo del interesado.

                        Así las cosas, no cabe duda de la existencia a priori de diversas finalidades casadas en indebido crisol: a) una referida al control de impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales; b) otra orientada a la valoración de riesgos; y c) aún una tercera tendente a la elaboración de perfiles comerciales. La redacción confusa del apartado b) perjudica al consumidor, parece que el seguimiento y control de los impagos e incidencias justifica las valoraciones automatizadas sobre la personalidad “económica” del adherente.

                        En cuanto a la valoración automatizada es de aplicación lo establecido en el citado artículo 13 de la LOPD. Eso significa que en la cláusula sobre valoración automatizada debe figurar, esto es informar sobre:

 El derecho del adherente a oponerse (13.2)
 A que dicha  valoración solo tendrá valor probatorio a petición del adherente (13.4) y
A conocer cuáles son “los criterios de valoración y el programa utilizados en el tratamiento que sirvió para adoptar la decisión en que consistió el acto” (13.3)

                        Por último, no consideramos que sea de aplicación el artículo 29 de la LOPD que se refiere a los específicos entes que se dedican a “quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito” toda vez que no es la finalidad específica de la demandada, por más que dicha información pueda tener una proyección sobre su esfera negocial, más insistimos no es el sujeto destinatario de la norma.
Artículo 29. Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.
1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.
3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos.
4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos.

                        En segundo término, resulta severamente preocupante la autorización que se otorga el predisponente para “la elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de a análisis de riesgos para futuras operaciones”.

                        La LOPD además de sentar el anterior principio de consentimiento, regula en su artículo 4 el principio de calidad de datos, que resulta también aplicable al supuesto de hecho que en el presente procedimiento se discute. El citado artículo 4 dispone en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

“1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.
2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.”

                        Las “finalidades” a las que alude este apartado 2 han de ligarse o conectarse siempre con el principio de pertinencia o limitación en la recogida de datos regulado en el artículo 4.1 de la misma Ley. En consecuencia, si el tratamiento del dato ha de ser “pertinente” al fin perseguido y la finalidad ha de estar “determinada”.

                        La Recomendación 87/598/CEE, de la Comisión, de 8 de diciembre, ya preveía que “Al efectuar el pago, los datos transmitidos al banco del prestador y posteriormente al emisor no afectarán, en ningún caso, a la protección de la vida privada. Se limitarán estrictamente a los datos previstos normalmente para cheques y transferencias”. En el mismo sentido, el Proyecto de Código de Conducta Europeo de medios de pago, en su art. 7.1 indica que “la información transmitida como resultado de las transacciones de pago no afectarán en ningún caso, a la esfera privada de los aceptantes ni de los titulares de tarjeta, tan sólo se proporcionará al adquirente la información necesaria para completar un pago”.

                        Ni la “elaboración de perfiles comerciales”, ni mucho menos la infinita fórmula de “otras finalidades no incompatibles”, justifican en una operación de préstamo hipotecario que la entidad financiera pueda seccionar perfiles de clientes, ad exemplum en función del si adquieren su vivienda en barrios de distintas localidades conocidos por concentrar una población de orientación homosexual, judía o islámica, como de hecho existen. Atribuciones tan amplias para el tratamiento de datos personales ni son en absoluto necesarias para la concertación del préstamo hipotecario ni pueden entenderse concedidas, rectius “sustraídas” nuevamente en virtud de pactos adhesivos.


            G)  De los contratos de servicios telemáticos y banca por Internet o servicios de banca multicanal.

Cualquiera que sea la denominación que quiera ofrecérsele (contratos de servicios telemáticos, banca por Internet, servicios multicanal, banca virtual, banca en línea, e-banking o genéricamente banca electrónica), hoy en día, como apunta MUÑOZ LEIVA (vid. MUÑOZ LEIVA, F. La adopción de una innovación basada en la Web. Análisis y modelización de los mecanismos generadores de confianza, tesis doctoral, departamento de Comercialización e Investigación de Mercados, Granada, 2008, P. 42), han superado la barrera de ser meros servicios de consulta pasando a reproducir los servicios tradicionales de la banca, prestados Internet o por teléfono. En consecuencia, serán de aplicación los mismos principios que a los productos bancarios convencionales con las particularidades que puedan derivarse de la contratación a distancia que pudiera desarrollarse.



            H) De las consecuencias de eficacia de las cláusulas abusivas.

            Merced a lo dispuesto en el artículo 83 TRLGDCU, y sin perjuicio de la facultad moderadora del juzgador, las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Esta declaración de nulidad de pleno derecho, implica tanto la ausencia de sometimiento a plazo alguno de prescripción o caducidad, como su declaración de oficio por el juzgador.


             Octavo.- Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en los procesos declarativos se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.


Noveno.- Iura Novit Curia. Y en todo lo no invocado resulta de aplicación los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, plasmados en el art. 218.1 LEC.


            En virtud de lo expuesto,


            SUPLICO AL JUZGADO: Se tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en mérito al mismo, de conformidad con las manifestaciones que contiene, tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES, contra la empresa demandada ______________________, se me tenga por parte demandante en la representación acreditada, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada.

            OTROSÍ DIGO: Se acompaña a este escrito como documento nº 3 modelo normalizado correspondiente a la tasa judicial exigida

            SUPLICO: Se tenga por presentado modelo normalizado  correspondiente a la tasa judicial exigida.



SEGUNDO OTROSÍ DIGO: La aprobación de la reciente Ley de Tasas Judiciales, por el que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de la Justicia, en los términos establecidos, constituye un veto sin precedentes en el derecho de acceso a la justicia de millones de consumidores y usuarios, vaciando de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna y artículo 6 del Convenio Europeo.

Esta norma, ha merecido el reproche unánime de todos los operadores jurídicos, nuestra mejor doctrina y sociedad civil. No se cuestiona por esta parte que la finalidad de la tasa pueda ser legítima en tanto pretende la financiación del servicio público de la Administración de Justicia, sino que se censura abiertamente su manifiesta desproporción en relación con el objeto pretendido y el correlativo vaciamiento que conlleva del derecho fundamental al acceso a la tutela judicial. Y de modo muy particular, para los consumidores y usuarios, quienes al margen de su mayor fragilidad que ya mereció el amparo del legislador constituyente en el artículo 51 CE, nunca imputarán el pago de dichas tasas, a diferencia de las empresas, como un gasto más de su actividad en su “balance contable”. Tal y como concluyera la STEDH Kreuz contra Polonia, de 19 de junio de 2001, al declarar la vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo, es esencial tener en cuenta la cuantía de las tasas a la luz de las circunstancias, incluyendo la capacidad de pago del justiciable. En el caso presente, según se infiere de la lectura de la STC 20/2012, de 16 de febrero, la inconstitucionalidad de la norma, deviene de la barrera desproporcionada que implica para los consumidores y usuarios, atendiendo especialmente a la cuantía.

La exigencia de una tasa a un justiciable que se halla precisamente en una situación de extrema gravedad, sobre el que pende la pérdida de su vivienda, es a todas luces, una barrera insuperable que desgarra los más elementales principios del acceso a la tutela judicial.

Por esta razón, se nos antoja, de modo singular, la oportunidad y conveniencia del planteamiento de cuestión de constitucionalidad por parte del juzgador ante el TC, conforme a la habilitación dispuesta en el artículo 163 de nuestra Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 5.3 LOTC.


            SUPLICO: Se tenga por realizada la anterior consideración, con formulación por parte del juzgador de cuestión de constitucionalidad ante el TC por posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 CE en concordancia con lo establecido en el artículo 6 del Convenio Europeo.

            Es justicia que se espera alcanzar, en Madrid, a __ de ________ de 201_






Fdo: _________________                                         Fdo: __________________
    Letrado _____                                                                  Procurador ____



DOCUMENTOS
PARTE ACTORA

Doc. 1. Poder general para pleitos o designación turnada de oficio.

Doc. 2. Copia del contrato suscrito entre las partes.

Doc. 3. Modelo normalizado tasa.